서울행정법원 2017.3.23.선고 2016구합8876 판결

가. 중화인민공화국(이하 '중국'이라 한다)은 자국민의 해외관광을 통제하기 위하여 1980년대부터 중국 정부가 단체관광객의 여행허용지역을 각국 정부와 협의하여 지정하고, 중국과 협정을 체결한 국가가 추천한 여행사만 중국 단체관광객을 유치·접대할 수 있도록 하는 여행허가제도(ADS, Approved Destination Status)를 도입하였다. 중국은 1998. 5.경 '중국공민 자비 출국관광 국가'로 대한민국을 지정하였고, 피고, 외교통상부, 법무부, 건설교통부 관계관으로 구성된 한국측대표단과 중국 국가여유국, 외교부, 공안부 관계관으로 구성된 중국측대표단은 1998. 6.경 및 2000. 6. 27. 중국 단체관광 객의 대한민국 관광에 따른 여러 관련 문제들의 실시 방안에 관한 협상을 하고 그 협상에 따른 합의가 담긴 비망록(이하 '이 사건 비망록'이라 한다)에 서명하였다.

나. 이 사건 비망록에 의하면, 중국은 66개의 중국여행사로 하여금 중국공민의 대한민국 단체관광 업무를 전담하도록 하면서 이들 여행사가 반드시 대한민국 정부가 추천한 여행사들 중에서 협력업체를 선정하여 단체관광객 모집 · 접대계약을 체결하도록 하였다. 피고는 이 사건 비망록에서 정한 바에 따라 중국 단체관광객 유치 전담여행사업무 시행지침(이하 '이 사건 지침'이라 한다)을 제정하고 이에 따라 '중국 단체관광객 유치 전담여행사'(이하 '전담여행사'라 한다)를 지정·관리하였다.다. 원고는 국내외 여행업 및 일반여행업 등을 주된 목적으로 하여 2012. 10. 16. 설립된 회사로서, 피고에 의해 전담여행사로 지정되었다.

라. 원고가 전담여행사로서 중국 단체관광객의 국내 여행 업무를 하여 오던 중, 피고는 원고가 전담여행사로서 비지정 일반 여행사인 주식회사 한국중원여유여행사(이하 '중원여행사'라 한다)에게 전담여행사의 명의를 빌려주었다는 이유로, 이 사건 지침 제11조 제3항 제2호에 따라 2016. 11. 4. 원고에 대하여 중국 단체관광객 유치 전담여행사 지정을 취소하는 처분(취소의 효력발생일 : 2016. 11. 25., 이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 처분의 경위

가. 원고의 주장

1) 원고는 합병을 전제로 중원여행사와 공동사업 계약을 하였고 위 계약에 의하여 중국 관광객의 한국 여행에 관한 전반적인 업무를 수행하되 다만 중원여행사의 쇼핑센터, 면세점 등에서의 우월한 조건의 영업망을 이용하기로 한 것일 뿐, 중원여행사에게, 전담여행사 명의를 빌려준 것이 아니다.

2) 설령, 원고가 중원여행사에게 전담여행사 명의를 빌려주었다고 하더라도, 원고는 중원여행사와의 합병을 전제로 한 공동사업 계약에 따라 행한 것으로 명의대여에 대한 인식이 없었고, 전담여행사로서 한국의 이미지 훼손이나 국익 위배 행위, 법규 위반 행위를 한 바 없으므로, 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다.

따라서 이와 다른 전제에 선 이 사건 처분은 위법하다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 인정사실

1) 피고는 2016. 6. 7. 원고에게 2016. 6. 13.부터 같은 달 17.까지 전담여행사의 효율적인 관리를 위하여 실태조사요원이 업체를 방문하여 실태점검을 한다는 것을 공지하였고, 2016, 6. 16. 원고의 사무실을 방문하여 실태점검을 하였는데 중원여행사의 명의대여 건이 발견되어 원고로부터 정산서와 세금계산서를 수령하였다.

2) 그 후 피고는 2016. 7. 11. 원고에게 위 실태점검에 관한 다음과 같은 추가 자료의 제출을 요구하였고, 이에 원고는 '중원여행사가 쇼핑센터, 면세점 등의 계약조건, 수수료 등이 좋아서 중원여행사의 명의를 빌려서 쇼핑센터 등의 입점을 하였고, 중원여행사 명의의 세금계산서 등을 발행하였다'는 취지로 소명을 하였다.

□ 소명자료 요구목록

3) 피고는 2016. 8. 25. 원고에게 위 실태점검에 관한 다음과 같은 내용의 추가 자료의 제출을 요구하였고, 이에 원고는 '인바운드를 늦게 시작한 상황에서 호텔가격, 면세점 쇼핑 수수료 등의 시장 상황을 따라 갈 수가 없었기 때문에 가격 경쟁력이 있는 중원여행사와 협력을 한 것이고, 중원여행사에게 명의대여를 하지는 않았으며 현재는 중원여행사와 합병을 하여서 여행을 진행하고 있다'는 취지로 소명을 하였다.의 2차 소명 요구 목

4) 피고는 2016. 10. 17. 원고에 대하여 전담여행사 지정취소 처분이 예정되어 있음을 통지하면서, 처분의 원인이 되는 사실로 '전담여행사 명의를 비지정 일반 여행사인 중원여행사에 대여하여 중국단체관광객의 유치업무를 진행하였다'는 사유를 통보하였고, 이에 원고는 2016. 10. 21. 피고에게 '원고는 중원여행사에 대하여 명의대여를 한 적이 없고 중원여행사와 합병을 하여 본업을 활성화하고자 했던 것이다'는 취지로 의견제출서를 제출하였으며, 피고는 2016. 11. 4. 이 사건 처분을 하였다.

5) 한편, 원고가 2015. 1. 8. 중원여행사와 체결한 공동사업 계약(이하 '이 사건 계약'이라 한다)의 주요 내용은 다음과 같다.

공동사업 계약서

원고(갑)와 중원여행사(을)는 상호간에 다음과 같이 중국인바운드를 활성화하고 수익을 목적

으로 본 계약을 체결한다.

제1조(목적)

본 계약은 갑과 을이 공동으로 중국관광객을 유치하여 상호간에 공동사업을 진행하는 것

과 관련된 사항의 규율을 목적으로 한다.

제2조(공동사업)

1. 을은 기존 중국인바운드를 운영하면서 장점인 쇼핑센터, 면세점 등 쇼핑수수료가 좋은

조건으로 계약을 체결한다.

2, 갑은 을과 함께 중국 현지 여행사를 세일하여 관광객 유치를 하며, 관리 및 전반적인

모든 업무를 관리한다.

3. 향후 갑과 을은 공동사업으로 진행하다 합병하는 것으로 한다. 단 법적 문제 및 기타

상호 동의하지 않는 문제가 발생시 합병은 다시 협의하는 것으로 한다.

제3조(수익분배 및 예치금)

1. 수익은 상호 5:5로 분배하기로 하며 결제수수료는 수익분배율에 따라 부담하기로 한다.

2. 을은 본 사업을 공동 진행하는 조건으로 5,000만 원을 갑에게 예치한다.

제4조(관광지 개발)

1. 을은 본 계약 체결일로부터 갑과 함께 중국 현지 여행사를 방문해서 한국관광지역 상품

을 홍보하고 특히 부산지역 상품을 개발하여 부산지역 관광객 유치를 최대한 노력한다.

2. 갑과 을은 단체관광객만 유치하지 않고 향후 FIT1) 여행객 유치에 치중하는 것으로 한

다.

6) 중원여행사는 2016. 3. 31. 공급자를 자신으로 하고, 공급받는 자를 SK네트웍스 주식회사, 주식회사 한화갤러리아타임월드 갤러리아면세점 63, 에이치디씨 신라면세점 주식회사, 주식회사 호텔신라, 주식회사 서울씨엔씨코리아, 주식회사 신정고려인삼, 주식회사 수익강, 주식회사 장수김으로 된 전자세금계산서 9장을 각 발행하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 을 제3 내지 5, 9호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

라. 판단

1) 처분사유의 존재 여부

먼저 2016. 3.경 중국 단체관광객에 대하여 중원여행사 명의로 쇼핑센터, 면세점 등의 쇼핑과 호텔 숙박 등이 이루어진 여행 업무를 직접 수행한 주체가 누구인지에 관하여

살피건대, 위 인정사실에다가 앞서 본 각 증거와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음의 여러 사정들 즉, ① 이 사건 계약에 의하면, 원고는 중원여행사와 함께 중국 현지 여행사를 세일하여 관광객유치를 하고(제2조 제2항), 수익을 5:5로 분배하며(제3조 제1항), 중원여행사는 원고와 함께 중국 현지 여행사를 방문하여 부산지역 상품을 개발하여 관광객 유치를 위해 노력을 하고, 향후 자유여행객 유치에도 노력하여야 하는바(제4조 제1항, 제2항), 이에 의하면 원고는 단지 쇼핑센터, 면세점 등에 관한 부분을 넘어 관광객 유치까지도 중원여행사와 공동으로 진행하게 되는 점, ② 원고는 중원여행사에게 전담여행사 명의를 빌려주지 않았다고 하면서 중원여행사로부터 수수료를 받은 바 없다.고 주장하나, 원고는 중원여행사로부터 이 사건 계약으로 인한 사업 공동 진행 대가로 5,000만 원을 예치받게 되었는바(제3조 제2항), 위 5,000만 원의 지급 경위, 액수의 크기 등에 비추어 이를 전담여행사의 명의대여로 인한 수수료로 볼 여지도 있는 점, ③ 2016. 3.경 발행된 9장의 세금계산서 모두 공급자가 중원여행사로 되어 있는 점 등 제반 사정에 비추어 보면, 위 업무는 원고가 아닌 중원여행사가 수행하였다고 봄이 상당하다.

나아가, 위와 같이 원고가 중원여행사로 하여금 자신이 유치한 중국 단체관광객의 국내 여행 업무를 수행하도록 한 것이 이 사건 지침에서 정한 '전담여행사의 명의를 비지정 일반 여행사에 빌려주는 경우'에 해당하는지 여부에 관하여 살피건대, ① 이 사건 지침은 이 사건 비망록에 기하여 작성되었는데, 이 사건 비망록은 전담여행사에 한하여 중국 단체관광객을 모집 접대하도록 하였는바, 위 '접대'는 대한민국 내에서의 여행과 관련된 업무 일체를 의미한다고 봄이 상당한 점, ② 이 사건 지침은 제8조에서 전담여 행사의 업무범위를 '중국 단체관광객의 한국 여행과 관련된 전반적 업무 수행'으로 정하고 있고, 이 사건 지침 제9조는 전담여행사로 하여금 중국 단체관광객의 입국에서 출국까지 건전하고 품격 있는 한국여행이 되도록 최선을 다할 의무를 부여하고 있는 점, ③ 이 사건 지침 제3조는 재무현황, 중국인 관광객 유치 계획, 유자격 가이드 확보 계획, 과거 행정기록 위반 등을 고려하여 전담여행사를 지정할 수 있도록 하고, 제3조 의2에서 위와 같은 사정을 고려하여 기 지정된 전담여행사 자격을 갱신하도록 하였으며, 제7조에서는 피고가 위와 같은 요건에 관하여 전담여행사에 대한 실태조사를 실시할 수 있도록 하였는데, 전담여행사가 자신이 유치한 중국 단체관광객의 국내 여행 업무를 비지정 여행사로 하여금 수행하도록 할 수 있다고 한다면 위와 같이 엄격한 기준에 따라 전담여행사를 별도로 지정·관리하는 취지가 몰각되는 점, ④ 전담여행사 제도는 중국이 자국민의 해외에서의 불법체류를 방지하고 관리·통제하기 위하여 둔 제도이므로, 그 목적의 효율적 달성을 위해서는 전담여행사로 지정된 여행사가 직접 중국 단체관광객의 한국 여행 업무를 수행하도록 함이 타당한 점 등을 종합해 보면, 이 사건 지침에서 정한 '전담여행사의 명의를 비지정 일반 여행사에 빌려주는 경우'에는 전담여 행사가 중국 관광객의 한국 내 관광에 관한 독점적인 지위를 이용하여 계약을 체결한 후 실제로 관광 업무를 자신이 직접 수행하지 아니하고 타인으로 하여금 실시하도록 하는 경우를 포함한다고 봄이 타당하다.

따라서 원고가 중원여행사로 하여금 중국 단체관광객의 국내 여행 업무를 수행하도록 한 것은 중원여행사에게 전담여행사 명의를 빌려준 경우에 해당한다.

2) 재량권의 일탈·남용 여부

행정행위를 한 처분청은 비록 그 처분 당시에 별다른 하자가 없었고, 또 그 처분 후에 이를 철회할 별도의 법적 근거가 없다 하더라도 원래의 처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에는 그 효력을 상실케 하는 별개의 행정행위로 이를 철회할 수 있다고 할 것이나, 수익적 행정처분을 취소 또는 철회하는 경우에는 이미 부여된 그 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로, 비록 취소 등의 사유가 있다고 하더라도 그 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 상대방이 받는 불이익과 비교·교량하여 결정하여야 하고, 그 처분으로 인하여 공익상의 필요보다 상대방이 받게 되는 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 그 자체가 위법하다(대법원 2004. 11. 26. 선고 2003두10251, 10268 판결 등 참조).

살피건대, 위 인정사실에다가 앞서 본 각 증거와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정

되는 다음의 여러 사정들, 즉 ① 전담여행사 제도는 중국인의 한국 단체 관광을 건전하고 질서 있게 추진하여 한·중 우호협력관계를 돈독히 하고 양국의 관광발전을 촉진하기 위하여 운영되는 것이므로, 전담여행사 갱신제를 통해 전담여행사의 자격을 일정 수준 이상으로 엄격하게 유지, 관리하여야 할 공익적 필요가 매우 큰 점, ② 원고는 합병을 전제로 한 공동사업 계약에 따라 명의대여가 이루어진 것이므로 명의대여에 대한 인식이 없었다고 주장하나, 여행업을 영위하는 업체인 원고가 위 합병이 아직 이루어지기 전에 중원여행사와 공동으로 여행 관련 업무를 처리할 경우 전담여행사 명의대여가 문제될 수 있다는 점은 쉽게 인식할 수 있었다고 보이고, 결과적으로 원고와 중원여행사 사이에 합병도 이루어지지 않았으므로 원고의 위 주장은 받아들이기 어려운 점, ③ 전담여행사의 명의대여시 전담여행사 지정 취소가 될 수 있다는 이 사건 지침의 내용은 현저하게 불합리하거나 부당하다고 볼 만한 사정이 보이지 않으며 원고를 비롯한 전담여행사들에게 사전에 그 내용이 알려져 있었다고 보이는 점, ④ 이 사건 처분은 원고의 전담여행사 지정만을 취소하는 것이므로 원고는 중국 단체관광객 취급업무 외의 다른 관광업무에 대해서는 아무런 제한 없이 이를 계속 수행할 수 있는 점 등 제반 사정을 종합해 보면, 전담여행사 제도를 건전하고 질서 있게 운영하여야 할 공익상 필요가 이 사건 처분으로 인하여 원고가 입게 되는 불이익에 비하여 더 크다고 봄이 타당하므로, 이 사건 처분에 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 보기 어렵다.

3) 소결

따라서 이 사건 지침 제11조 제3항 제2호에 따라 원고에 대한 전담여행사 지정을 취소한 이 사건 처분은 적법하다.

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.