사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성을 가지고 행하여진 주택신축판매업에서 얻은 소득은 사업소득으로 보아야 함

부동산 거래가 전체적으로 사업목적 하에 계속성과 반복성으로 가지고 이루어졌다면 사업자로서 부동산거래를 한 것에 해당하고, 그로 인하여 발생한 소득은 사업소득에 해당하며, 부과제척기간은 10년임

부가가치세법 제2조

2014구합7409 부가가치세등부과처분취소

이AA

고양세무서장

2014. 9. 23.

2014. 11. 4.

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

청 구 취 지

피고가 2013. 7. 16. 원고에 대하여 한, 2004년 귀속 종합소득세 46,224,480원 및 같은 연도 제2기 부가가치세 106,008,100원, 2006년 제1기 부가가치세 142,843,630원의 각 부과처분을 취소한다.

1. 처분의 경위

가. 원고는 1985. 10. 20.부터 서울 은평구 소재 OOOOO고등학교의 교사로 근무해왔고, 현재는 위 학교의 교감으로 재직하고 있다.

나. 원고는 주택신축판매업에 대한 사업자등록을 하지 않은 상태에서 아래와 같이 토지를 취득한 후 그 지상에 주택을 신축한 다음 건축물 사용승인을 얻기 전에 토지 및 그 지상의 미등기 주택을 타에 매도하였다.

1) 원고는 2004. 3. 17.경 고양시 일산동구 OO동(이하 'OO동'이라고만 한다) 972-5 대 248.3㎡(이하 '제1토지'라고 한다)를 대금 4억 3,750만 원에 매수하여, 2004. 5. 14. 원고 명의로 소유권이전등기를 마치고, 그 지상에 연면적 299.44㎡ 규모의 다가구주택(이하 '제1주택'이라 한다)를 신축한 다음, 제1주택의 사용승인(사용승인일 : 2004. 11. 29.)을 얻기 전인 2004. 11. 4. 송BB에게 제1토지 및 제1주택을 대금 10억 1,000만 원에 매도하였다.

2) 원고는 2005. 2. 4.경 고양시 일산동구 OO동 984-1 대 242.2㎡(이하 '제2토지'라고 하고, 제1토지와 통칭할 경우 '이 사건 토지'라고 한다)를 대금 3억 5,000만 원에 매수하여, 2005. 3. 23. 원고 명의로 소유권이전등기를 마치고, 그 지상에 연면적 306.64㎡ 규모의 단독주택(이하 '제2주택'이라 하고, 제1주택과 통칭할 경우 '이 사건 주택'이라 한다)을 신축한 다음, 제2주택의 사용승인(사용승인일 : 2006. 5. 9.)을 얻기 전인 2006. 2. 10. 조CC에게 제2토지 및 제2주택을 대금 6억 2,000만 원에 매도하였다.

다. 원고는 위와 같이 이 사건 토지 및 주택을 매도하고도 이 사건 토지 양도에 따른 양도소득세만 신고ㆍ납부하였다.

라. 피고는 2013. 4. 8.부터 2013. 5. 12.까지 원고와 원고의 배우자 권상애 등 8명에 대한 개인통합조사를 실시한 결과, 원고가 미등록 주택신축판매업을 영위하면서 이 사건 토지에 이 사건 주택을 신축하여 타에 매도하고도 건축물 사용승인 전에 건축주 명의를 변경하여 미등기 전매하는 등의 '사기나 그 밖의 부정한 행위'로 소득세, 부가가치세 등을 포탈하였음을 이유로 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호 소정의 10년의 부과제척기간이 적용된다고 보아, 2013. 7. 16. 원고에게 ① 제1주택 양도와 관련하여2004년 귀속 종합소득세 46,224,480원(당초 2013. 7. 16.자로 78,831,780원을 부과하였다가 이후 감액한 것으로 보인다) 및 같은 연도 제2기 부가가치세 106,008,100원, ② 제2주택 양도와 관련하여 2006년 제1기 부가가치세 142,843,630원을 각 부과ㆍ고지하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).

[인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 6, 9, 10, 16, 21, 22, 24, 26, 27호증,을 제1, 2호증(가지번호 있는 증거는 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지]

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 원고는 원고와 원고의 가족들이 거주하기 위하여 이 사건 주택을 건축할 것일 뿐 사업성을 가지고 위 주택을 건축한 것이 아니므로 이 사건 주택의 양도와 관련하여 부가가치세 납세의무가 있는 사업자가 아니고, 같은 이유로 이 사건 주택 매도로 인하여 원고에게 발생한 소득은 사업소득이 아니다. 따라서 원고에게 부가가치세 및 종합소득세를 부과한 이 사건 처분은 위법하다.

2) 원고는 이 사건 토지 및 주택의 양도와 관련하여 사기나 그 밖의 부정한 행위로 국세를 포탈한 것이 아니므로, 원고에게는 무신고에 관한 부과제척기간 7년(국세기본법 제26조의2 제1항 제2호)이 적용되는바, 이 사건 처분은 그 대상이 된 소득세, 부가가치세를 부과할 수 있는 날로부터 7년이 경과된 이후에 부과된 것으로 위법하다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 인정사실

1) 제1토지 및 제1주택 등에 관하여

가) 원고는 2004. 3. 17.경 제1토지를 대금 4억 3,750만 원에 매수하여, 2004. 5. 14. 원고 명의로 소유권이전등기를 마쳤고, 2004. 5. 24. 제1토지 지상에 건축주로서 연면적 299.44㎡ 규모의 단독주택인 제1주택을 신축하는 건축허가를 받아 같은 달 28. 착공신고를 마쳤다.

나) 원고는 2004. 11. 4. 송BB(다만 이후 매수인으로 문미숙이 추가되었다)에게 제1토지 및 사용승인 전인 제1주택을 대금 10억 1,000만 원(잔금지급일 : 2004. 12. 20.)에 매도하는 매매계약을 체결하면서, 제1주택에 관하여 매수인 명의로 준공을 득하되 원고가 건축, 준공 등 모든 절차를 완료하기로 특약하였다. 한편 원고는 위 매매계약과는 별도로 제1토지에 관한 매매계약서도 작성하였다.

다) 송BB, 문미숙은 2004. 11. 5. 제1토지에 관하여 각 1/2 지분에 의한 소유권 이전등기를 마친 후, 2004. 11. 15. 제1주택의 건축주 변경신고를 하였고, 2004. 11. 29. 제1주택에 관한 사용승인을 받은 다음 2004. 12. 9. 제1주택에 관하여 각 1/2 지분에 의한 소유권보존등기를 마쳤다.

라) 원고는 피고에게 양도소득세 과세표준 신고를 하면서, 제1주택에 관한 부분은 제외한 채 제1토지만 양도한 것처럼 신고하여 제1토지에 대한 양도소득세만 신고・납부하였다.

2) 제2토지 및 제2주택에 관하여

가) 원고는 2005. 2. 4.경 제2토지를 대금 3억 5,000만 원에 매수한 후, 2005. 3. 23. 원고 명의로 소유권이전등기를 마쳤고, 같은 달 28. 제2토지 지상에 건축주로서 연면적 306.64㎡ 규모의 단독주택인 제2주택을 신축하는 건축허가를 받아 2005. 4. 1. 착공신고를 마쳤다.

나) 원고는 2006. 2. 10. 조CC에게 제2토지 및 사용승인 전인 제2주택을 대금 12억 7,000만 원에 매도하는 매매계약을 체결하면서, 제2토지에 관하여는 대금 4억 7,000만 원(잔금지급일 : 2006. 3. 30.), 제2주택에 관하여는 신축 부분과 리모델링 부분을 나누어 신축 부분은 6억 2,000만 원(잔금지급일 : 2006. 5. 31.), 리모델링 부분은 1억 8,000만 원(잔금지급일 : 2006. 5. 31.)에 각 매도한다는 매매계약서 3장을 작성하였고, 제2주택에 관하여 원고가 1년간 하자보수책임을 지기로 특약하였다.

다) 조CC은 2006. 3. 30. 제2토지에 관하여 소유권이전등기를 마친 후, 2006. 4. 13. 제2주택의 건축주 변경신고를 하였고, 2006. 5. 9. 제2주택에 관한 사용승인을 받은 다음 2006. 5. 15. 제2주택에 관하여 소유권보존등기를 마쳤다.

라) 원고는 피고에게 양도소득세 과세표준 신고를 하면서, 제2주택에 관한 부분은 제외한 채 제2토지만 양도한 것처럼 신고하여 제2토지에 대한 양도소득세만 신고・납부하였다.

3) 피고는 원고 등 8인에 대한 위 개인통합조사 결과, '별지 표' 기재와 같이 원고 및 원고와 친인척 또는 지인 관계에 있는 8인이 '별지 표'의 '물건지'란 기재 각 해당 토지를 취득한 후 그 지상에 주택을 신축한 다음 건축물 사용승인을 얻기 전에 토지 및 그 지상의 미등기 주택을 타에 매도하였음을 이유로 이들에 대하여 '별지 표'의 '부가세' 및 '소득세'란 기재 각 해당 부가가치세 및 소득세를 부과하는 처분을 하였다.

4) 제2토지 및 제2주택의 거래를 중개하였던 공인중개사 김DD는 2013. 4. 11. 피고에게, "중개 당시 해당 주택은 사실상 완공된 상태(들어가서 살 수 있을 정도)에서 원고가 매매중개를 의뢰하였다. 제가 알기로는 원고는 본인, 남편, 친인척 등의 토지에 건물(단독주택)을 신축한 것으로 알고 있다."는 내용의 확인서를 제출하였다.

[인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제3, 4, 6, 9 내지 12, 16, 21 내지 25, 27호증, 을 제2, 3, 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지]

라. 판단

1) 사업자 및 사업소득 해당성에 관하여

"가) 구 부가가치세법(2008. 12. 26. 법률 제9268호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항은 영리목적의 유무에 불구하고 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자를 사업자라 하여 부가가치세 납세의무자로 규정하고 있는데, 여기서 '사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자'란 부가가치를 창출하여 낼 수 있는 정도의 사업형태를 갖추고 계속적이고 반복적인 의사로 재화 또는 용역을 공급하는 자를 뜻한다. 또한 소득세의 과세대상인 사업소득은 영리를 목적으로 독립된 지위에서 계속・반복적으로 행해지는 사회적 활동인 사업에서 발생하는 소득을 말한다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010두8430 판결 등 참조).",또한 소득세법(2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항 제6호, 같은 법 시행령(2010. 2. 18. 대통령령 제22034호로 개정되기 전의 것) 제32조 제1항 제1호에 의하면, 사업소득에는 주택을 건설하여 판매하는 주택신축판매업에서 발생하는 소득이 포함되는바, 이때 부동산의 양도로 인한 소득이 소득세법상 사업소득인지 혹은 양도소득인지는 양도인의 부동산 취득 및 보유현황, 조성의 유무, 양도의 규모, 횟수, 태양, 상대방 등에 비추어 그 양도가 수익을 목적으로 하고 있는지 여부와 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 등을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 하고, 그 판단을 할 때에는 있어서는 단지 당해 양도 부동산에 대한 것뿐만 아니라, 양도인이 보유하는 부동산 전반에 걸쳐 당해 양도가 행하여진 시기의 전후를 통한 모든 사정을 참작하여야 한다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2008두21768 판결 참조).

나) 앞서 본 사실관계 및 갑 제2, 7, 8, 13, 14, 15, 30, 21호증의 각 기재 또는 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2001. 6. 5. OO동 935 대 236.1㎡를 매매로 취득하여 그 지상에 철근콘크리트조 경사지붕 2층 단독주택(이하 위 대지 및 주택을 '종전 거주지'라고 한다)을 신축하여 2002. 1. 18. 소유권보존등기를 마친 후 종전거주지에서 거주하던 중 2004. 5. 14. 제1토지를 취득하였고, 같은 달 24. 그곳에 제1주택을 신축하는 건축허가를 받아 같은 달 28. 착공신고를 마쳤으며, 종전 거주지에 관하여는 2004. 9. 8. 이기남, 이유영에게 매매예약을 원인으로 한 소유권이전등기청구권 가등기를 마쳐준 후 2005. 1. 14. 이를 원인으로 소유권이전등기까지 경료해 준 사실, 원고는 2004. 8. 24. 처남댁인 이미자 소유의 OO동 997-13 대 219.3㎡ 지상에 연면적 298.1㎡ 규모의 단독주택을 신축한다는 건축허가를 받아 2005. 1. 17. 이곳으로 전입신고를 하였고, 2005. 2. 15. 위 단독주택을 완공한 후 같은 달 18. 원고 명의로 소유권보존등기를 마친 사실, 위 단독주택의 건축 과정에서 인접 대지(OO동 997-12) 등 이웃 주민과 담장, 조경 등의 훼손 문제로 마찰이 있었던 사실, 원고는 2005. 3. 23. 제2토지를 취득한 후 같은 달 28. 그곳에 제2주택을 신축하는 건축허가를 받아 2005. 4. 1. 착공신고를 마친 사실, 제1주택은 그 지하실 바닥과 벽 등에 습기 발생의 문제가 있는 것으로 보이는 사실을 인정할 수는 있다.

그러나 ① 원고는 제1주택에 관하여 2004. 5. 24. 건축허가, 같은 달 28. 착공신고를 각 마친 후 그 사용승인을 받기도 전에 위 OO동 997-13 주택에 관하여 2004. 8. 24. 건축허가, 2004. 9. 25. 착공신고를 각 마쳤고, 또다시 위 OO동 997-13 주택에 관한 사용승인을 받기도 전인 2005. 2. 4. 제2토지를 매수하는 등 짧은 기간에 주택신축과 관련한 수개의 거래를 동시다발적으로 진행한 점, ② 원고는 2004. 5. 14. 제1토지를 4억 3,750만 원에 취득한 후 그곳 지상에 제1주택을 사실상 완공하고도 그 사용승인을 마치지 않은 상태에서 2004. 11. 4. 제1토지 및 제1주택을 10억 1,000만 원에 매도하였고, 매수인으로 하여금 건축주 명의를 승계하게 하여 매수인 명의로 소유권보존등기를 마치게 하는 방법으로 고가의 제1주택을 신축하여 타에 처분하면서도 정작 원고 본인 명의로는 전혀 보유하지 않은 점, ③ 제2주택도 제1주택과 같은 방법으로 원고는 2005. 3. 23. 제2토지를 3억 5,000만 원에 취득한 후 그곳 지상에 제2주택을사실상 완공하고도 그 사용승인을 마치지 않은 상태에서 2006. 2. 10. 제2토지 및 제2주택을 12억 7,000만 원에 매도하였고, 역시 매수인으로 하여금 건축주 명의를 승계하게하여 매수인 명의로 소유권이전등기를 마치게 하는 방법으로 고가의 제2주택을 신축하여 타에 처분하면서도 정작 원고 본인 명의로는 전혀 보유하지 않은 점, ④ 원고의 배우자 권상애 등은 주택신축판매업에 대한 사업자등록을 하지 않은 상태에서 2003년 내지 2008년에 수차례에 걸쳐 토지를 취득하여 그곳 지상에 주택을 신축한 다음 이를 매도하면서도 원고와 마찬가지로 매수인으로 하여금 건축주 명의를 승계하는 수법으로 토지 및 그 지상의 미등기 주택을 타에 매도하여 온 점, ⑤ 원고는, 구 부가가치세법 시행규칙(2008. 4. 22. 기획재정부령 제12호로 개정되기 전의 것) 제1조 제2항이 정한 바에 따라 사업상의 목적으로 1 과세기간 중에 1회 이상 부동산을 취득하고 2회 이상 판매하는 사업이어야 부동산 매매업에 해당하는데 원고의 경우에는 위 요건을 충족하지 못하였으므로 부가가치세 납세의무가 있는 사업자에 해당하지 않는다고 주장하나, 위 규정은 부동산매매업으로 볼 수 있는 경우를 예시적으로 규정한 것에 불과하여 그 부동산 거래가 전체적으로 사업목적 하에 계속성과 반복성을 가지고 이루어진 이상 위 규정상의 판매횟수에 미달하는 거래가 발생하였다고 하더라도 그 과세기간 중에 있은 거래의 사업성이 부정되는 것이 아닌 점(대법원 2013. 2. 28. 선고 2010두29192 판결 등 참조) 등을 종합하여 보면, 원고가 이 사건 주택을 신축하여 매도한 행위는 수익을 목적으로 한 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성을 가지고 행하여진 것으로 볼 수 있으므로, 원고는 사업자로서 이 사건 토지를 취득한 후 그곳 지상에 이 사건 주택을 신축하여 이를 매도하였고, 그로 인하여 발생한 소득은 사업소득에 해당한다고 할 것이니, 이와 다른 전제의 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 부과제척기간에 관하여

가) 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호, 제47조의2, 같은 법 시행령 제12조의2 제1항의 규정에 의하면, 납세자가 조세범 처벌법 제3조 제6항 각호에서 정한 '사기나 그 밖의 부정한 행위'로 국세를 포탈하거나 환급・공제받은 경우에는 국세 부과의 제척기간이 10년으로 연장되고, 아울러 위와 같은 행위로 법정신고기한까지 세법에 따른 국세의 과세표준 신고를 하지 아니한 경우에는 산출세액 등의 100분의 40에 상당하는 금액이 가산세로 부과된다. 이와 관련하여 조세범 처벌법 제3조 제6항에서는 '사기나 그 밖의 부정한 행위'란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 적극적인 행위를 말한다면서 각호에서 이중장부의 작성 등 장부의 거짓 기장, 거짓 증빙 또는 거짓 문서의 작성 및 수취, 장부와 기록의 파기, 재산의 은닉, 소득ㆍ수익ㆍ행위ㆍ거래의 조작 또는 은폐, 고의적으로 장부를 작성하지 아니하거나 비치하지 아니하는 행위 또는 계산서, 세금계산서 또는 계산서합계표, 세금계산서합계표의 조작, 조세특례제한법 제24조 제1항 제4호에 따른 전사적기업자원관리설비의 조작 또는 전자 세금계산서의 조작, 그 밖에 위계에 의한 행위 또는 부정한 행위 등을 들고 있다.

조세범 처벌법 제3조 제1항, 제6항에 규정된 조세포탈죄에서 '사기나 그 밖의 부정한 행위'라 함은, 조세의 포탈을 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위, 즉 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적 행위를 말한다. 따라서 다른 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 이에 해당하지 않지만, 과세대상의 미신고나 과소신고와 아울러 수입이나 매출 등을 고의로 장부에 기재하지 않는 행위 등 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이 덧붙여진 경우에는 조세의 부과와 징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 만든 것으로 인정할 수 있다 할 것이다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2010도9871 판결 등 참조). 이때 적극적 은닉의도가 객관적으로 드러난 것으로 볼 수 있는지 여부는 수입이나 매출 등을 기재한 기본 장부를 허위로 작성하였는지 여부뿐만 아니라, 당해 조세의 확정방식이 신고납세방식인지 부과과세방식인지, 미신고나 허위신고 등에 이른 경위 및 사실과 상위한 정도, 허위신고의 경우 허위 사항의 구체적 내용 및 사실과 다르게 가장한 방식, 허위 내용의 첨부서류를 제출한 경우에는 그 서류가 과세표준 산정과 관련하여 가지는 기능 등 제반 사정을 종합하여 사회통념상 부정이라고 인정될 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도13829 판결 등 참조).

나) 위 규정 및 법리에 비추어 이 사건을 살피건대, 앞서 본 사실관계에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건에서 문제되는 종합소득세, 부가가치세는 납세의무자가 스스로 과세표준과 세액을 신고함으로써 조세채무가 확정되는 신고납세방식이므로 납세의무자가 스스로 적법한 신고를 하지 않는 이상 과세관청으로서는 그 탈루사실을 포착하여 과세하기 어려운데, 원고는 이 사건 주택 신축, 양도에 따른 세금신고를 하지 아니하였을 뿐만 아니라 사업자등록조차도 하지 아니한 점, ② 건축법상 건축주란 "건축물의 건축・대수선・용도변경, 건축설비의 설치 또는 공작물의 축조에 관한 공사를 발주하거나 현장 관리인을 두어 스스로 그 공사를 하는 자"를 의미하므로 (건축법 제2조 제1항 제12호 참조) 스스로 완공한 건축물을 타인에게 양도하는 경우에는 건축주 명의변경의 여지가 없음에도, 원고는 이 사건 주택 신축, 양도에 따른 종합소득세, 부가가치세 등을 신고하지 않기 위하여 고가의 이 사건 주택을 신축하여 사실상 완공상태에서 하자보수책임까지 부담하면서 그 주택을 타에 매도하면서도 매수인으로 하여금 건축주 명의를 승계하여 건축물 사용승인 및 소유권보존등기를 마치게 한 점, ③ 원고는 수익을 창출할 목적으로 이 사건 토지를 취득하여 그곳에 주택을 신축, 양도하는 주택신축판매업을 영위하였음에도 마치 이 사건 토지만 양도한 것처럼 별도로 이 사건 토지에 관한 매매계약서를 작성하고, 그 매매계약서만 과세관청에 제출함으로써 이 사건 토지에 관한 양도소득세만 신고・납부한 점, ④ 원고는 주택신축판매업을 영위하는 사업자임에도 세법상 요구되는 장부를 비치・기장하지 않음은 물론 이 사건 주택 신축에 관한 공사비 지출내역 등을 알 수 있는 영수증 등 증빙자료도 모두 폐기한 것으로 보이는 점 등을 위 법리에 비추어 보면, 원고의 행위는 단순히 세법상 요구되는 신고를 하지 않은 것에 그치는 것이 아니라, 종합소득세, 부가가치세 등을 포탈하겠다는 적극적 은닉의도가 객관적으로 드러난 '사기나 그 밖의 부정한 행위'에 해당한다고 할 것이다. 따라서 이 사건 2003년분, 2005년분 처분에서 부과된 종합소득세, 부가가치세에 대하여 국세기본법 제27조의2 제1항 제1호 소정의 10년의 제척기간이 적용된다고 할 것이므로, 이와 다른 전제의 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한

다.