조심2012부3129 (2012.11.26)

주식 소각을 목적으로 이 사건 주식을 매수하였다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거없음

피고가 주장하는 사정들만으로는 고，달리 이를 인정할 증거가 없으며, 자기주식의 취득이 예외적으로 허용되는 경우에 해당한다고 인정할 아무런 증거도 없어, 자기주식취득 금지규정에 위반한 주식 취득으로 무효에 해당하는 바 의제배당으로 과세할 수 없음

2013구합308 배당소득세부과처분 취소

주식회사 AAAAA

수영세무서장

2013. 5. 9.

2013. 6. 13.

1. 피고가 2012. 5. 8. 원고에 대하여 한 2007년 귀속 배당소득세 0000원 및 2013. 3. 5. 원고에 대하여 한 2007년 귀속 배당소득세 가산세 0000원의 각 부과처분을 모두 취소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

주문과 같다.

1. 처분의 경위

가. 원고는 수출입업 및 수출업대행업 등을 목적으로 설립된 회사이고， 최BB， 최CC， 최DD， 최EE(이하 '최BB 외 3인'이라 한다)는 원고의 주주이었던 사람들로서 원고의 대주주인 최FFF과는 남매지간이다.

나. 최BB 외 3인은 2007. 4. 27. 아래와 같이 각 소유하고 있던 원고 주식(이하 위 주식을 통틀어 '이 사건 주식'이라 한다)을 원고에게 매도하고， 2007. 6. 30. 각 양도소 득세를 신고・납부하였다.

다. 피고는 원고와 최BB 외 3인의 이 사건 주식거래를 주식의 소각이나 자본감소로 인한 의제배당으로 보아 2012. 5. 8. 원고에게 2007년 귀속 배당소득세 0000원(본세 000원 + 가산세 0000원)의 부과처분을 하였다

라. 원고는 2012. 5. 30. 조세심판원에 위 부과처분의 취소를 구하는 심판청구를 제 기하였으나， 2012. 11. 26. 청구가 기각되었다.

" 마. 피고는 이 사건 변론 계속 중이던 2013. 3. 5. 위 부과처분 중 가산세 부분을 직 권취소한 후 가산세의 종류와 산출 근거 등을 명시하여 같은 금액을 재부과처분하였 고， 2013. 5. 1. 이 사건 주식 중 41，743주는 원고의 주주이자 최FFF과 최BB 외 3인의 모인 김GG의 소유인 것으로 보아 위 부과처분 중 본세를 000원으로， 가산세를 0000원으로 각 감액경정 하였다(이하 2013. 5. 1. 각 감액경정된 2012. 5. 8.자 배당소득세 본세 부과처분과 2013. 3. 5.자 가산세 부과처분을 통틀어 '이 사건 처분'이라 한다).",[인정 근거] 다툼 없는 사실， 갑 제1호증 내지 제4호증의 4， 제13호증， 을 제1호증， 제2 호증， 제5호증， 제6호증의 각 기재， 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 피고가 2012. 5. 8. 원고에게 배당소득세 부과처분을 하면서 납세고지서에 본세에 관하여 과세표준의 합계액과 산출세액만을 기재하였을 뿐 그 산출근거나 세율을 기재하지 않았고， 별도의 세액계산명세서 등도 첨부하지 않았으므로 이는 위법한 납세고지서에 의한 과세처분으로서 위법한 처분이다.

2) 원고는 원고의 주주인 최BB 외 3인으로부터 이 사건 주식에 관한 매수청구를 받고 우선 이 사건 주식을 담보로 자금을 대여해 주었는데， 이후 주식매수청구 사유에 해당하지 않는 것으로 판단되어 위 대여금을 회수하고자 하였으나 회수가 어렵게 되자 회사의 권리를 실행함에 있어 그 목적을 달성하기 위하여 부득이하게 자기주식을 취득 하게 된 것이지 주식소각을 위하여 취득한 것이 아니므로 이 사건 처분은 위법하다.

3) 만약 위 부득이한 사유가 인정되지 않는다고 하면 원고의 이 사건 주식의 취득은 법에서 허용하지 않고 있는 자기주식의 취득으로 무효라 할 것이므로 마찬가지로 이 사건 처분은 위법하다.

나. 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

다. 판단

1) 배당소득세 본세 납세고지서의 하자 존재 여부에 대한 판단

국세징수법 제9조 제1항은 '세무서장은 국세를 징수하려면 납세자에게 그 국세의 과세기간， 세목， 세액 및 그 산출 근거， 납부기한과 납부장소를 적은 납세고지서를 발급하여야 한다'라고 규정하고 있고， 국세징수법과 개별 세법의 납세고지에 관한 규정 들은 헌법상 적법절차의 원칙과 행정절차법의 기본 원리를 과세처분의 영역에도 그대 로 받아들여， 과세관청으로 하여금 자의를 배제한 신중하고도 합리적인 과세처분을 하게 함으로써 조세행정의 공정을 기함과 아울러 납세의무자에게 과세처분의 내용을 자세히 알려주어 이에 대한 불복 여부의 결정과 불복신청의 편의를 주려는데 그 근본취지가 있으므로， 이 규정들은 강행규정으로 보아야 한다. 따라서 납세고지서에 해당 본 세의 과세표준과 세액의 산출근거 등이 제대로 기재되지 않았다면 특별한 사정이 없는 한 그 과세처분은 위법하다는 것이 판례의 확립된 견해이다. 판례는 여기에서 한발 더 나아가 설령 부가가치세법과 같이 개별 세법에서 납세고지에 관한 별도의 규정을 두지 않은 경우라 하더라도 해당 본세의 납세고지서에 국세징수법 제9조 제1항이 규정한 것과 같은 세액의 산출근거 등이 기재되어 있지 않다면 그 과세처분은 적법하지 않다고 한다. 말하자면 개별 세법에 납세고지에 관한 별도의 규정이 없더라도 국세징수법이 정한 것과 같은 납세고지의 요건을 갖추지 않으면 안 된다는 것이고，이는 적법절차의 원칙이 과세처분에도 적용됨에 따른 당연한 귀결이다(대법원 2012. 10. 18. 선고 2010두12347 전원합의체 판결). 위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대， 갑 제2호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면， 피고가 2012. 5. 8. 원고에게 발급한 납세고지서에는 본세에 관하여 과세기간，세목，세액，납부기한과 납부장소가 각 기재되어 있고，'고지에 대한 안내말씀'란에 '원고 주식변동조사시 확인된 사항으로 2007. 4. 27. 최BB 외 3인이 주식을 양도함으로 얻은 이익을 의제배당으로 과세함'이라고 그 산출 근거가 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있는바，위 납세고지서에는 국세징수법이 요구하고 있는 모든 사항이 기재되어 있고，그 기재의 정도는 원고가 불복 여부를 결정하기에 충분한 정도라고 할 것이며， 그 밖에 위 납세고지서에 어떠한 하자가 존재한다는 점을 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 주식 소각 목적의 취득인지 여부에 대한 판단

가) 사실의 인정

(1) 원고는 2006. 6. 28. 최BB 외 3인과 사이에 각 이 사건 주식 중 각 소유분을 담보로 변제기한을 2006. 12. 31.로 하여 최BB에게 000원을， 최CC에게 0000원을， 최 DD에게 0000원을， 최EE에게 0000원을 각 대여하였다.

(2) 원고는 2007. 4. 27. 최BB 외 3인으로부터 이 사건 주식을 매수하면서 각 그 매수대금에서 위 각 대여금의 잔액을 공제한 차액을 각 지급하였는데，그 지급 내역은 최BB 000원， 최CC 000원， 최DD 0000원， 최EE 0000원이 있다.

(3) 원고의 이 사건 주식 취득과 관련한 2007. 3. 29.자 정기주주총회의사록은 공증인가 OO합동법률사무소로부터 2007. 4. 16.과 2007. 7. 10. 각 인증 받은 두가지가 있는데， 각 정기주주총회의사록(이하 위 각 정기주주총회의사록을 '2007. 4. 16. 인증 받은 의사록'， '2007. 7. 10. 인증 받은 의사록'이라고만 한다)의 주요 내용은 아래 와같다.

(4) 2004. 12. 29. 당시 원고의 주식은 총 발행주식 3，421，009주 중 최FFF이 2，856，991주， 김GG이 79，740주， 최BB이 219，016주， 최CC이 69，574주， 최DD와 최 영희가 각 49，810주， 김석희가 96，068주를 각 보유하고 있었다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실， 갑 제5호증의 1 내지 제8호증의 4， 제10호증의 1 내지 3， 을 제4호증의 1， 2， 을 제8호증， 변론 전체의 취지

나) 판단

(1) 소득세법 제17조 제l항， 제2항은 주식의 소각으로 인하여 주주가 취득하는 금전을 의제배당으로 보아 배당소득세를 과세할 수 있도록 규정하고 있다. 살피건대，과세처분의 위법을 이유로 그 취소를 구하는 행정소송에 있어서 과세원인 과세표준 등 과세요건이 되는 사실의 존재에 대하여는 원칙적으로 과세관청에 그 증명책임이 있다고 할 것이므로(대법원 1987. 7. 7. 선고 85누393 판결 등 참조) 원고가 이 사건 주식을 취득한 목적이 주식 소각에 있다는 점에 관하여는 피고에게 그 증명책임이 있다고 할 것인바， 피고는 ① 2007. 7. 10. 인증 받은 의사록에 주식 소각을 위하여 이 사건 주식을 취득하였다는 내용이 기재되어 있는 점，② 이 사건 주식은 원고의 대주주인 최FFF이 경영권을 확보하기 위하여 매수한 것인데 경영권 확보를 위하여 매입한 자기주식은 소각할 수 밖에 없는 점 등을 그 근거로 들고 있다. 그러나 앞서 본 인정사실 및 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정 되는 다음과 같은 사정， 즉 ① 2007. 3. 29.자 두 가지 정기주주총회의사록 중 2007. 4. 16. 인증 받은 의사록이 시기상 먼저 작성된 의사록으로 보이고， 주주총회 후 바로 작 성되어 인증 받은 것이라는 점에서 나중에 작성되어 인증 받은 의사록 보다는 그 내용에 신빙성이 높아 보이는 점，② 그런데 2007. 4. 16. 인증 받은 의사록에는 최BB 외 3인의 주식 처분 요청으로 이 사건 주식을 매입한다는 내용이 기재되어 있을 뿐 주식 소각을 위하여 매입한다는 내용이 기재되어 있지 않은 점，③ 원고는 2007. 7. 10. 인증 받은 의사록의 작성 경위와 관련하여 2007. 3. 29. 정기주주총회를 마친 후 변경등기 업무를 처리한 법무사 사무실의 사무장으로부터 2007. 4. 16. 인증 받은 의사록 중 자사주 매입의 건과 관련된 부분이 너무 형식적이고 개략적으로 기재되어 있어 주식매매의 효력이 문제될 수 있고，또 소각 목적이 아닌 자기주식 취득은 무효로 될 수 있으므로，의사록을 좀 더 구체적으로 작성하되 소각 목적으로 취득하는 것으로 작성해 두라는 조언을 받고 자기주식 취득이 무효가 되지 않도록 하기 위해 사실과 다르게 주식 소각을 위해 이 사건 주식을 취득하는 것처럼 기재한 것이라고 주장하고 있는 바，그 주장에 수긍할 만한 부분이 있는 점，④ 피고는 2007. 7. 10. 인증 받은 의사록에 기재된 이 사건 주식의 매매내용과 실제 매매내용이 일치하는 점을 들어 위 의사록이 사실에 가까운 의사록이라고 주장하나， 원고는 이 사건 주식을 2007. 4. 27. 매수하였고， 위 의사록은 그로부터 약 2개월이 지난 후에 작성된 것으로서 원고의 주장처럼 자기주식 취득을 유효한 것으로 만들기 위해 실제 매매내용에 맞게 사후적으로 작성하였을 개연성이 높은 점，⑤ 원고가 이 사건 주식을 취득하기 전인 2004. 12. 29.경 원고 의 대주주인 최FFF은 원고의 총 발행주식의 약 83%(2，856，991주/3，421，009주)에 이르는 주식을 소유하고 있었는바， 경영권 확보를 위해 총 발행주식의 약 11%[388，210주 (219，016주 + 69，574주 + 49，810주 + 49，810주)/3，421，009주]에 불과한 이 사건 주식을 매수하여 이를 소각할 필요성이 그리 높아 보이지 않는 점，⑥ 최FFF이 경영권을 확보하기 위하여 주식 소각을 목적으로 이 사건 주식을 취득하였다면 곧바로 소각 절차를 거쳐 이 사건 주식을 소각하였을 것이나 2007. 4. 27. 이 사건 주식 매수 후 이 사건 본세의 부과처분이 있은 2012. 5. 8.까지 약 5년 동안 주식 소각과 관련한 아무런 조치도 취하지 아니한 점 등에 비추어 보면， 피고가 주장하는 사정들만으로는 원고가 주식 소각을 목적으로 이 사건 주식을 매수하였다는 점을 인정하기에 부족하고，달리 이를 인정할 증거가 없다.

(2) 원고의 이 사건 주식 취득의 효력과 관련하여，주식회사가 자기의 계산으로 자기의 주식을 취득하는 것은 회사의 자본적 기초를 위태롭게 하여 회사와 주주 및 채권자의 이익을 해하고 주주평등의 원칙을 해하며 대표이사 등에 의한 불공정한 회사 지배를 초래하는 등의 여러 가지 폐해를 생기게 할 우려가 있으므로 상법은 일반 예방 적인 목적에서 이를 일률적으로 금지하는 것을 원칙으로 하면서，예외적으로 자기주식 의 취득이 허용되는 경우를 유형적으로 분류하여 명시하고 있으므로 구 상법(2011. 4. 14. 법률 제10600호로 개정되기 전의 것， 이하 같다) 제341조， 제341조의2， 제342조의 2 또는 증권거래법 등에서 명시적으로 자기주식의 취득을 허용하는 경우 외에， 회사가 자기주식을 무상으로 취득하는 경우 또는 타인의 계산으로 자기주식을 취득하는 경우 등과 같이， 회사의 자본적 기초를 위태롭게 하거나 주주 등의 이익을 해한다고 할 수 없는 것이유형적으로 명백한 경우에도 자기주식의 취득이 예외적으로 허용되지만，그 밖의 경우에 있어서는， 설령 회사 또는 주주나 회사채권자 등에게 생길지도 모르는 중 대한 손해를 회피하기 위하여 부득이 한 사정이었다고 하더라도 자기주식의 취득은 허용되지 아니하는 것이고 위와 같은 금지규정에 위반하여 회사가 자기주식을 취득하는 것은 당연히 무효이다(대법원 2003. 5. 16. 선고 2001다44109 판결 등 참조). 원고는， 원고가 이 사건 주식을 취득하게 된 것은 최BB 외 3인에 대한 대여금을 회수하기 위한 부득이한 조치였으므로 이는 주식회사가 자기 주식을 취득할 수 있는 경우로서 구 상법 제341조 제3호가 규정하고 있는 '회사의 권리를 실행함에 있어 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 때'에 해당하여 유효한 자기주식의 취득이라고 주장하나，'회사의 권리를 실행함에 있어서 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 때'라 함은 회사가 그의 권리를 실행하기 위하여 강제집행， 담보권의 실행 등에 당하여 채무자에 회 사의 주식 이외에 재산이 없는 때에 한하여 회사가 자기 주식을 경락 또는 대물변제 등으로 취득할 수 있다고 해석되며 따라서 채무자의 무자력은 회사의 자기 주식취득이 허용되기 위한 요건사실로서 자기주식 취득을 주장하는 회사에게 그 무자력의 증명책임이 있다고 할 것인바(대법원 1977. 3. 8. 선고 76다1292 판결 등 참조)， 원고가 이 사건 주식을 취득할 당시 최BB 외 3인이 무자력이었음을 입증할 아무런 증거가 없을 뿐만 아니라， 원고 스스로도 인정하고 있듯이 원고가 원고의 대주주인 최FFF과 최OO 외 3인이 남매지간이라는 이유로 채권 회수를 위한 아무런 조치도 취하지 아니하였으므로， 이 사건 주식의 취득이 '회사의 권리를 실행함에 있어 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 때'에 해당한다고 보기 어렵고， 달리 자기주식의 취득이 예외적으로 허용되는 경우에 해당한다고 인정할 아무런 증거도 없으므로 결국 원고의 이 사건 주식의 취득은 자기주식취득 금지규정에 위반한 것으로서 무효라고 봄이 상당하다(이에 대하여 피고는 이 사건 변론종결 후에 원고의 이 사건 주식 취득이 무효라고 하더라도 원고와 최BB 외 3인 사이의 이 사건 주식매매계약은 유효하게 성립되어 원고가 최BB 외 3인의 지분에 해당하는 자본금을 환급한 사실은 변함이 없고 그 주식매매대금도 최BB 외 3인이 그대로 보유하고 있으므로 이 사건 처분은 적법하다고 주장하나， 앞서 본 바와 같이 원고가 주식 소각을 목적으로 이 사건 주식을 매수하였다는 점이 인정되지 않는 이상 피고의 주장과 같은 사정이 인정된다고 하더라도 이를 의제배당으로 보아 배당소득세를 부과할 수는 없는 것이므로 피고의 위 주장은 이유 없다).

(3) 따라서 원고가 주식 소각을 목적으로 이 사건 주식을 매수하였음을 전제로 한 피고의 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.