원고 (소송대리인 변호사 최우석)

강서구보건소장

2012. 5. 9.

서울행정법원 2011. 11. 10. 선고 2011구합17264 판결

1. 원고 항소를 기각한다.

2. 항소 비용은 원고가 부담한다.

제1심 판결을 취소한다. 피고가 2011. 3. 7. 원고에 대하여 한 450,000원 과징금부과처분이 무효임을 확인한다.

1. 제1심 판결 인용

이 법원이 이 사건에 관하여 쓸 이유는 다음과 같이 고치는 외에는 제1심 판결 이유와 같다. 행정소송법 제8조 제2항 , 민사소송법 제420조 본문에 의하여 인용한다.

○ 제3쪽 15째 줄 ‘(5)’ 다음에 ‘원고는 소외인을 보조원으로 고용하여 원고가 지시하거나 건네준 약품을 손님에게 전달하고 대금을 수령하도록 했을 뿐 소외인 혼자 의약품을 판매한 사실이 없다.’를 추가한다.

○ 제3쪽 맨 아래 줄 ‘나. 관계 법령’에 별지 ‘추가하는 관계 법령’을 추가한다.

○ 제6쪽 5째 줄 맨 앞에 ‘ 약사법(2012. 2. 1. 법률 제11141호로 개정되기 전 것, 이하 같다) 제20조 제2항 에 의하면 약국을 개설하려는 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 시장·군수·구청장(자치구 구청장을 말한다. 이하 ‘구청장’이라고만 한다)에게 개설등록을 하여야 하고, 등록된 사항을 변경할 때에도 같다고 규정하고 있다.‘를 추가한다.

○ 제6쪽 7째 줄과 8째 줄 ‘있고’를 ‘있고, 같은 법 제84조 제1항 에 의하면 구청장 권한은 일부를 보건소장에게 대통령령으로 정하는 바에 따라 위임할 수 있다고 규정하고 있으나, 위 규정에 따른 구청장 권한 위임에 관하여 대통령령은 규정하지 않고 있다[ 같은 법 시행령(2010. 3. 15. 대통령령 제22075호로 개정되기 전 것) 제35조 참조]. 그러나’로 고친다.

○ 제6쪽 10째 줄 ‘있다’ 다음에 ‘ 지역보건법 시행령 제11조 에 의하면 보건소장은 의사 면허를 가진 자 중에서 시장·군수·구청장이 임용하도록 규정하고 있다.’를 추가한다.

○ 제6쪽 14째 줄부터 19째 줄까지를 아래와 같이 고친다.

각 법령 내용을 종합하면 약국개설자에 대한 개설등록과 변경업무, 무자격자에 의한 의약품 판매행위를 이유로 약국개설자에 대한 업무정지명령이나 그에 갈음하는 과징금 부과처분 권한은 자치사무로서 구청장에게 있다. 보건복지부장관이나 서울시장으로부터 위임받은 사무가 아니다. 구청장에게 보건소장을 임명할 권한이 있는 등 보건소장은 피고 소속 행정기관 또는 하부 행정기관이다. 약사법 시행령에 구청장 권한 위임에 관한 규정이 마련되어 있지 않다고 하더라도 구청장은 지방자치법에 따라 자신이 가지고 있는 권한을 보건소장에게 위임할 수 있다. 피고가 서울특별시 강서구 사무위임 조례에서 정하는 바에 따라 약국개설자에 대한 과징금 부과처분 권한을 보건소장에게 위임한 것은 정당하다.

○ 제7쪽 11째 줄부터 18째 줄까지를 아래와 같이 고친다.

제재적 행정처분 기준이 부령 형식으로 규정되어 있더라도 그것은 행정청 내부 사무처리준칙을 규정한 것에 지나지 아니하여 밖으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없고, 당해 처분 적법 여부는 처분기준만이 아니라 관계 법령 규정 내용과 취지에 따라 판단되어야 하므로, 처분기준에 적합하다 하여 곧바로 당해 처분이 적법한 것으로 되지 않는다. 이렇게 볼 때 유형별 제재 처분 기준과 과징금액 산정에 관한 위 규정은 비례 원칙이나 공평 관념에 반하지 않는다.

다음과 같은 사정을 종합하여 보면 이 사건 처분이 재량권 범위를 일탈하거나 남용하였다고 보이지 않는다.

① 약국개설자(해당 약국에 근무하는 약사 또는 한약사 포함)가 아닌 무자격자가 의약품을 판매하지 못하도록 한 것은 의약품에 대한 효능이나 부작용, 복용 방법 등에 대한 설명 없이 의약품이 판매되는 경우에 생길 수 있는 의약품 오·남용을 방지하여 국민 보건 향상을 도모하기 위한 것으로 공익상 필요성이 매우 크다.

② 약사법 시행령 제33조 에 의하면 약국개설자가 얻은 전년도 총매출금액에 따라 과징금을 산정하도록 규정하고 있는데, 원고가 얻은 전년도 총매출금액과 이 사건 과징금액에 비추어 이 사건 처분으로 원고가 현저한 불이익을 입는다고 보이지 않는다.

③ 피고는 약사법 시행령 제33조 에서 정한 별표 2 과징금 산정기준과 원고가 약사법위반 사건에 대하여 기소유예 처분이 내려진 사정 등을 고려하여 행정처분 기준에 정해진 과징금(90만 원)보다 감경된 45만 원으로 이 사건 처분을 하였다.

○ 제8쪽 14째 줄 “할 수 없어”를 “할 수 없고, 이 사건 확정판결로 취소된 행정처분이 가지고 있던 위법사유를 보완하여 새로운 처분을 한 것이므로”로 고친다.

2. 당심에서 추가된 주장에 관한 판단

가. 원고 주장

피고가 2010. 12. 24. 원고 약국을 방문하여 서울행정법원 2010구합26339호 약사법위반업소행정처분취소 사건에 대하여 항소를 포기하도록 종용, 설득한 후 원고가 위 사건에 관한 항소를 포기하자 곧바로 이 사건 처분을 한 것은 국가공무원법에 의하여 부담하고 있는 신뢰보호의무를 위반한 것으로 위법하다.

나. 판단

원고가 주장하는 국가공무원법상 신뢰보호의무가 국가공무원법에서 규정하고 있는 국가공무원 의무 중 어디에 해당하는지 불분명하나, 설령 원고 주장처럼 피고가 원고에게 위 행정사건에 관하여 항소를 포기하도록 종용, 설득한 후(이러한 사실을 인정할 증거도 없다) 이 사건 처분을 하여 국가공무원으로서 법령상 의무를 위반하였다고 하더라도 피고가 의무 위반 행위로 인하여 국가공무원법상 징계나 처벌을 받는 것은 별개로 하고 그러한 사유만으로 이 사건 처분이 위법하게 되는 것은 아니다.

3. 결론

원고 항소를 기각한다.

[별지 추가하는 관계법령 생략]