가. 한약업사의 영업소이전에 관한 허가권자

나. 한약업사 허가의 지역적 범위

다. 한약업사 허가의 지역적 범위를 한정한 약사법 제37조 제2항 의 위헌 여부(소극)

가. 한약업사의 영업소이전허가에 관한 근거규정인 약사법시행규칙 제24조 는 같은 법 제35조 제3항 , 제37조 제2항 에 바탕을 둔 것이고, 서울특별시행정권한위임조례는 지방자치에관한감시조치법 제5조의2 에 근거를 둔 것으로서 같은 조례 제5조 제17호에 의하면 약사법 제35조 에 관한 권한이 보건소장에게 위임되어 있으므로 결국 한약업사의 영업소이전에 관한 허가권은 보건소장에게 적법하게 위임되었다고 볼 것이다.

나. 약사법 제35조 , 제37조 제2항 , 같은법시행령 제29조 , 제30조 제1항 제5호 , 제31조 제1항 , 구 약사법시행규칙(1983.12.30. 보사부령 제737호로 개정되기 전의 것) 제21조 제1항 제2호 , 제23조 , 제24조 제2항 의 규정들을 종합하면, 한약업사의 자격은 처음부터 영업허가예정지역을 정하여 치루어진 자격시험에 합격한 자에게 주어지고, 종합병원, 병원, 의원, 한방병원, 한의원, 약국 또는 보건지소가 없는 면에 한하여 1인의 한약업사를 허가할 수 있으며, 한약업사의 영업소는 그 수급조절 기타 공익상 필요하다고 인정되는 경우에 도지사의 허가를 얻어 당초 허가된 영업소의 소재지를 관할하는 도지사의 관할구역 내에 있는 다른 면으로만 이전이 가능하고 그 관할구역을 벗어나 다른 도지사나 서울특별시장 등의 관할구역으로 이전하는 것은 허용되지 않는다.

다. 한약업사의 영업을 전항과 같이 일정지역에 한정하여 허가하는 것은 결국 국민건강의 유지, 향상이라는 공익상의 목적달성을 위하여 불가변하고, 한약업사의 시험은 처음부터 영업허가예정지역을 정하여 치루어지고 그 응시자도 이와 같은 사정을 잘 알고 있었을 터이므로 약사법 제37조 제2항 의 규정이 헌법 제11조 의 평등의 원칙에 위반되는 것이라고 할 수 없다.

가. 약사법 제35조 제3항 , 제37조 제2항 , 동법시행규칙 제24조 , 지방자치에관한임시조치법 제5조의2 , 서울특별시행정권한위임조례 제5조 나. 약사법 제35조 , 제37조제2항 , 동법시행령 제29조 , 제30조 제1항 제5호 , 구 약사법시행규칙(1983.12.30. 보사부령 제737호로 개정되기 전의 것) 제21조 제1항 제2호 , 제23조 , 제24조 제2항 다. 약사법 제37조 제2항 , 헌법 제11조

원고(선정당사자)

서울특별시 강동구 보건소장 외 8인 피고들 소송대리인 법무법인 대종종합법률사무소 담당변호사 임갑인

서울고등법원 1989.2.1. 선고 88구11003 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

상고이유를 본다.

원심은 당원의 환송판결에서 밝힌 파기이유에 따라, 한약업사의 영업소이전허가에 관한 근거규정인 약사법시행칙 제24조 는 같은 법 제35조 제3항 , 제37조 제2항 에 바탕을 둔 것이고, 서울특별시행정권한위임조례는 지방자치에관한임시조치법 제5조의2 에 근거를 둔 것으로서 같은 조례 제5조 제17호에 의하면 약사법 제35조 에 관한 권한이 보건소장에게 위임되어 결국 한약업사의 영업소이전에 관한 허가권은 보건소장에게 적법하게 위임되었다 고 판단하고 있는 바, 이 판단은 그에 대한 상고심인 당원도 기속하는 것이므로 그 결론을 달리할 수 없다.

약사법 제35조 , 제37조 제2항 , 같은법시행령 제29조 , 제30조 제1항 제5호 , 제31조 제1항 , 구 약사법시행규칙(1983.12.30. 보사부령 재737호로 개정되기 전의 것) 제21조 제1항 제2호 , 제23조 , 제24조 제2항 의 규정들을 종합하면, 한약업사의 자격은 처음부터 영업허가예정지역을 정하여 치루어진 자격시험에 합격한 자에게 주어지고, 종합병원, 병원, 의원, 한방병원, 한의원, 약국 또는 보건지소가 없는 면(면)에 한하여 1인의 한약업사를 허가할 수 있으며, 한약업사의 영업소는 그 수급조절 기타 공익상 필요하다고 인정되는 경우에 도지사의 허가를 얻어, 당초 허가된 영업소의 소재지를 관할하는 도지사의 관할구역 내에 있는 다른 면(면)으로만 이전이 가능하고 그 관할구역을 벗어나 다른 도지사나 서울특별시장 등의 관할구역으로 이전하는 것은 허용되지 않는다고 풀이 된다.

1983.12.30. 보건사회부령 제737호로 개정된 위 시행규칙의 부칙 제2조는 이 규칙 시행 전에 실시한 한약업사시험에 합격한 자에 대하여는 제23조 의 개정규정에 불구하고 종전의 규정에 의한다고 규정하고 있을 뿐이어서 그 규정이 당초 하가된 면에서 다른 도나 서울특별시로 영업소를 이전하는 것을 허용하는 근거지가 되지 아니한다.

원심이 위와 같은 견해에서 피고들의 이 사건 각 반려처분이 적법하다고 판단한 것은 정당하다고 거기에 주장하는 바와 같은 법령해석을 잘못한 위법이 없다.

또 약사법은 그 관계규정에 의하여 원칙적으로 의약품과 약학을 전공하는 대학을 졸업한 자로서 약학사의 학위를 문교부에 등록하고 약사국가시험에 합격하여 약사면허를 받은 자만이 약국을 개설하여 판매할 수 있도록 하고, 다만 약사법 제37조 제2항 에서 예외적으로 보건사회부령이 정하는 지역( 약사법시행규칙 제23조 에 의하면, 종합병원, 병원, 의원, 한방병원, 한의원, 약국 또는 보건소지소가 없어 주민들이 의료혜택을 전혀 받을 수 없는 면지역으로 한정하고 있다)에 한하여 한약업사시험에 합격한 자에게 한약을 혼합판매할 수 있도록 허가할 수 있다고 규정하고 있는데 한약업사의 영업을 위와 같이 일정지역에 한정하여 허가하는 것은 결국 국민건강의 유지, 향상이라는 공익상의 목적달성을 위하여 불가피하다 할 것이고 또 앞에서 본 바와 같이 한약업사의 시험은 처음부터 영업허가예정지역을 정하여 치루어지고 그 응시자도 이와 같은 사정을 잘 알고 있었을 터이므로 위 규정이 헌법 제11조 의 평등의 원칙에 위반되는 것이라고도 할 수 없다. 주장은 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여도 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.