[1] 약국개설자가 구 약사법을 위반한 경우 시장·군수 또는 구청장이 업무의 정지를 명하거나 과징금을 부과하는 사무가 지방자치단체 고유의 자치사무인지 여부(적극)

[2] 시장 등의 구 약사법에 따른 권한 일부를 보건소장에게 대통령령으로 정하는 바에 따라 위임할 수 있도록 한 구 약사법 제84조 제1항 이 권한의 위임에 관하여 구 지방자치법의 적용을 배제하고 반드시 대통령령으로 정하는 바에 따라야 한다는 취지인지 여부(소극)

[1] 구 약사법(2011. 3. 30. 법률 제10512호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제76조 제1항 제3호 , 제81조 제1항 에 의하면, 시장·군수 또는 구청장(이하 ‘시장 등’이라고 한다)은 약국개설자가 구 약사법을 위반한 경우 업무의 정지를 명하거나 그 업무정지처분을 갈음하여 과징금을 부과할 수 있는바, 이러한 시장 등의 사무는 구 지방자치법(2011. 7. 14. 법률 제10827호로 개정되기 전의 것) 제9조 제2항 제2호 (가)목 의 ‘주민복지에 관한 사업’으로서 주민의 복지증진에 관한 사무에 해당한다고 볼 수 있는 점, 그 사무의 성질이 반드시 전국적으로 통일적인 처리가 요구되는 사무라고 볼 수 없는 점, 과징금을 내야 할 자가 납부하지 않는 경우 지방세 체납처분의 예에 따라 징수하고( 구 약사법 제81조 제4항 ) 징수한 과징금은 징수한 시장 등이 속한 지방자치단체에 귀속되는 점( 구 약사법 제81조 제5항 ) 등을 고려하면, 지방자치단체 고유의 자치사무라고 보는 것이 타당하다.

[2] 구 지방자치법(2011. 7. 14. 법률 제10827호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제104조 제1항 은 지방자치단체의 장은 조례나 규칙으로 정하는 바에 따라 그 권한에 속하는 사무의 일부를 보조기관, 소속 행정기관 또는 하부행정기관에 위임할 수 있다고 규정하고 있다.

한편 구 약사법(2011. 3. 30. 법률 제10512호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제84조 제1항 은 시장 등의 구 약사법에 따른 권한의 일부를 보건소장에게 대통령령으로 정하는 바에 따라 위임할 수 있다고 규정하고 있으나, 그 조항의 문언과 취지, 구 지방자치법과 구 약사법의 관계 등에 비추어 보면, 위 구 약사법 규정이 그 법에 따른 시장 등의 권한의 위임에 관하여 구 지방자치법의 적용을 배제하고 반드시 대통령령으로 정하는 바에 따라야 한다는 취지로 볼 수 없다.

[1] 구 약사법(2011. 3. 30. 법률 제10512호로 개정되기 전의 것) 제76조 제1항 제3호 , 제81조 제1항 , 제4항 , 제5항 , 구 지방자치법(2011. 7. 14. 법률 제10827호로 개정되기 전의 것) 제9조 제2항 제2호 (가)목 [2] 구 지방자치법(2011. 7. 14. 법률 제10827호로 개정되기 전의 것) 제104조 제1항 , 구 약사법(2011. 3. 30. 법률 제10512호로 개정되기 전의 것) 제84조 제1항 (현행 제84조 제4항 참조)

원고 (소송대리인 변호사 최우석)

강서구보건소장

서울고법 2012. 6. 13. 선고 2011누42712 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

상고이유를 판단한다.

1. 구 약사법(2011. 3. 30. 법률 제10512호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제76조 제1항 제3호 , 제81조 제1항 에 의하면, 시장·군수 또는 구청장(이하 ‘시장 등’이라고 한다)은 약국개설자가 구 약사법을 위반한 경우 업무의 정지를 명하거나 그 업무정지처분을 갈음하여 과징금을 부과할 수 있는바, 이러한 시장 등의 사무는 ① 구 지방자치법(2011. 7. 14. 법률 제10827호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제9조 제2항 제2호 (가)목 의 ‘주민복지에 관한 사업’으로서 주민의 복지증진에 관한 사무에 해당한다고 볼 수 있는 점, ② 그 사무의 성질이 반드시 전국적으로 통일적인 처리가 요구되는 사무라고 볼 수 없는 점, ③ 과징금을 내야 할 자가 납부하지 아니하는 경우 지방세 체납처분의 예에 따라 징수하고( 구 약사법 제81조 제4항 ) 징수한 과징금은 징수한 시장 등이 속한 지방자치단체에 귀속되는 점( 구 약사법 제81조 제5항 ) 등을 고려하면, 지방자치단체 고유의 자치사무라고 봄이 타당하다 .

그런데 구 지방자치법 제104조 제1항 은 지방자치단체의 장은 조례나 규칙으로 정하는 바에 따라 그 권한에 속하는 사무의 일부를 보조기관, 소속 행정기관 또는 하부행정기관에 위임할 수 있다고 규정하고 있고 , 이에 근거하여 서울특별시 강서구 사무위임 조례 제5조 제1항 [별표] 제10호 (차)목, (타)목(이하 ‘이 사건 조례조항’이라고 한다)은 구청장의 약국개설자에 대한 업무정지 및 이를 갈음하는 과징금의 부과 등의 사무를 보건소장에게 위임한다고 규정하고 있다.

한편, 구 약사법 제84조 제1항 은 시장 등의 구 약사법에 따른 권한의 일부를 보건소장에게 대통령령으로 정하는 바에 따라 위임할 수 있다고 규정하고 있으나, 그 조항의 문언과 취지, 구 지방자치법과 구 약사법의 관계 등에 비추어 보면, 위 구 약사법 규정이 그 법에 따른 시장 등의 권한의 위임에 관하여 구 지방자치법의 적용을 배제하고 반드시 대통령령으로 정하는 바에 따라야 한다는 취지로 볼 수 없다 .

2. 이와 같은 약국개설자에 대한 시장 등의 업무정지 및 과징금 부과 사무의 성격, 그 권한의 위임에 관한 각 규정의 취지 등에 비추어 보면, 시장 등의 위 권한은 구 지방자치법 제104조 제1항 과 이 사건 조례조항에 근거하여 적법하게 피고에게 위임되었다고 봄이 타당하다.

원심이 이와 같은 취지에서 피고에게 약국개설자인 원고에 대하여 업무정지처분을 갈음하는 이 사건 과징금 부과처분을 할 권한이 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 시장 등의 약국개설자에 대한 업무정지 및 과징금 부과 사무의 성격, 구 약사법 제84조 제1항 의 권한 위임규정의 내용과 성격에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.