2014노211 ,779(병합)특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반

(횡령), 주식회사의 외부감사에관한법률위반, 증권거래

법위반, 공문서위조, 위조공문서행사, 자본시장과금융

투자업에관한법률위반, 근로기준법위반, 공문서변조,

변조공문서행사, 특정범죄가중처벌등에관한법률 위반

(허위세금계산서 교부등), 업무방해

A

피고인 및 검사

우기열, 김경근, 김지숙, 이상훈(기소), 이재덕(공판)

법무법인 C 담당변호사 D, F, JF, JG

법무법인(유한) JK 담당변호사 JL, JM

1. 수원지방법원 안산지원 2013. 12, 27. 선고 2012고합142, 174

(병합), 297(병합), 333-1(분리, 병합), 2013고합71(병합) 판결

2. 수원지방법원 안산지원 2013. 10. 1. 선고 2013고단976 판결

2014. 7. 17.

원심판결들을 파기한다.

피고인을 징역 7년 및 벌금 15억 원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 500만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.

위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인

1) 제1 원심판결

가) 사실오인 및 법리오해

(1) 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 원심은 주식회사 K, 주식회사 N, 주식회사 Q(이하 각 'K', 'N', 'Q'이라 한다) 발행의 수표가 개인에 의하여 지급제시된 모든 경우에 대하여 피고인에게 횡령의 죄책을 인정하였는바, 각 지급제시의 구체적 경위를 파악하지 않은 채 그러한 사정만으로 피고인의 범행이 입증되었다고 볼 수 없다.

구체적으로 원심이 유죄로 인정한 부분은, 피고인의 회사에 대한 가수금 채권이나 제3자로부터 차용한 회사운영 자금에 대한 변제, 피해 회사 직원의 횡령금, 실제 회사의 거래비용이나 업무비용, 회사를 위한 특허권 합의금 등에 해당하여 피고인이 이를 횡령한 것으로 인정할 수 없다.

(2) 주식회사의 외부감사에 관한 법률 위반K이 주식회사 (이하 '0'이라 한다)에 자동차 배출가스 저감장치를 수출한 이상, 0이 위 저감장치를 AF(이하 'AF'라 한다)에 판매하였는지 여부와 관계 없이, 위 수출실적을 반영한 재무제표는 허위가 아니다.

설사 위와 같은 수출거래가 가공거래에 해당하더라도 형식적인 수출행위가 있는 이상, 피고인에게는 회계처리기준에 위반하여 거짓으로 재무제표를 작성 · 공시한다는 점에 대한 범의가 없었다.

(3) 증권거래법 위반K, N가 0을 통하여 AF에 자동차 배출가스 저감장치를 수출하고, AH 주식회사(이하 'AH'이라 한다)를 통하여 주식회사 AI(이하 'AI'라 한다)에 과불화탄소 (Perfluorocompounds, PFCs) 저감장치를 공급한 것은 사실이다. 피고인이 K의 재무제표와 감사보고서를 적극적으로 활용하여 AJ 주식회사 (이하 'AJ'이라 한다)와 K 주식의 매매계약을 맺은 것이 아니므로 법문상 '문서의 이용'이라는 구성요건이 충족되지 않았고, 나아가 AJ은 K의 재무제표 등을 믿고 K 주식을 매수한 것이 아니다.

(4) 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 위반미공개 중요정보 이용의 점에 대하여, 피고인은 회사 운영자금이 필요. 하여 주식을 매도하였을 뿐 미공개정보를 주식 매매에 이용하지 않았다. 주식 등의 대량보유에 따른 변동내용 보고의무 위반의 점에 대하여, 피고인은 보유주식의 비율 등 변동일로부터 5일 이내에 그 변동 내용을 보고하여야 한다는 규정을 몰랐다. 사기적 부정거래행위의 점에 대하여, 전환사채를 매수한 당사자는 AO이 아니라 BE이고, BE은 K의 제20기 재무제표 등을 믿고 전환사채를 매수한 것이 아니며, 그로 인하여 손해를 입지 않았다.

(5) 공문서위조 및 위조공문서행사, 공문서변조 및 변조공문서 행사

피고인은 직원들의 수출입신고필증 위조 내지 변조 범행에 가담한 사실이 없다.

N가 2006. 12. 26. 디젤자동차 배기가스 저감장치 1,350대를 수출하였다는 수출신고필증과 2007. 6. 19. 디젤자동차 배기가스 저감장치 1,700대를 수출하였다는 수출신고필증(원심 판시 별지 범죄일람표 7의 순번 1, 2)은 AU, AT가 서류를 위조하여 수출대금을 횡령한 것이다.

(6) 근로기준법 위반

피고인은 ES, ET에게 임금을 모두 지급했다.

피고인은 우리사주조합에 퇴직충당금을 지급하는 등 퇴직금 지급을 위해 최선을 다했으나, 지급기일 내에 지급할 수 없었던 불가피한 사정이 있었다.

연차휴가수당과 관련해서, 해당 근로자들이 2010. 11월과 같은 해 12월 출근하지 않음으로써 연차휴가를 모두 사용하는 것으로 처리하였다.

(7) 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(허위세금계산서교부등) 실제로 Q이 배출가스 저감장치 등을 제조하여 N에 납품하였고, N가 AH에 소각로 공기정화장치 등을 공급하였으므로, 위 회사들 사이에 발행된 세금계산서는 재화의 거래 없이 발행된 것이 아니다.

나) 양형부당

원심의 형(징역 8년 및 벌금 15억 원)이 너무 무거워서 부당하다.

2) 제2 원심판결

가) 사실오인 및 법리오해

감사인이 조금만 주의를 기울였다면 피고인이 제공한 자료에 가공매출이 있음을 충분히 알 수 있었으므로, 피고인은 감사인의 감사업무를 방해하지 않았다.이 부분 공소사실은 제1 원심판결에서 유죄로 인정된 위조 수출입신고필증을 감사인에게 제출하여 행사한 점과 상상적 경합 관계에 있다.

나) 원심의 형(징역 6월)이 너무 무거워서 부당하다.다. 검사(제1 원심판결에 대하여)

1) 사실오인 및 법리오해 제출한 증거에 의하면, 원심판결 이유에서 무죄로 판단한 K 법인자금 16억 600만 원, N 법인자금 31억 1,600만 원, Q 법인자금 2억 5,300만 원 부분 역시 모두 범죄의 증명이 있다.

2) 양형부당

원심의 형이 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 직권 판단

1) 사건의 병합

피고인은 각 원심판결에 불복하여 항소를 제기하였고, 이 법원은 각 항소사건을 병합하여 심리하기로 결정하였는데, 원심 판시의 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 하므로, 각 원심판결은 그대로 유지될 수 없다.

2) 제2 원심판결에 있어서 법령적용의 위법

제2 원심은 '피고인이 2008. 3. 13. AT, BI과 공모하여 감사인에게 거짓 자료를 제시하여 위계로서 피해자 II의 감사업무를 방해한' 공소사실(판시 범죄사실 제1항)을 형법상 업무방해죄와 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2009. 2. 3. 법률 제9408호로 개정되기 전의 것) 제20조 제3항 제3호 위반죄의 상상적 경합범으로 인정하였다.

그러나 공소장에 기재된 이 부분 공소사실의 내용과 적용법조에 비추어 보면, 검사는 이 부분을 형법상 업무방해죄만으로 기소하였다고 봄이 상당하므로(구 주식회사의 외부감사에 관한 법률 제20조 제3항 제3호 위반죄는 그 법정형이 2년 이하의 징역 또는 2,000만 원 이하의 벌금에 해당하는 죄로서 공소시효가 5년이므로, 이 부분을 위 주식회사의 외부감사에관한법률위반죄로 기소하였다고 보는 경우 공소시효가 도과된 이후 기소가 이루어진 것이 된다), 이 부분에 대하여 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률 제20조 제3항 제3호 위반죄까지 유죄로 인정한 제2 원심판결에는 불고불리의 원칙에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.

3) 다만 이러한 직권파기사유에도 불구하고 각 원심판결에 대한 피고인과 검사의 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원이 심판할 필요가 있으므로 이에 관하여 아래에서 살펴본다.

나. 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단

1) 제1 원심판결 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)

가) 횡령의 범의 등에 대한 개괄적 주장에 대하여

(1) 원심은 판시 증거에 의하여 '피고인이 피해 회사들의 자금관리를 총괄하는 지위에서 회사의 금원을 인출하여 사용하였는데 그 적법한 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 그 인출사유와 금원의 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못한다고 인정되는 경우(대법원 2003. 8. 22. 선고 2003도2807 판결 등 참조)' 피고인이 불법영득의 의사로 피해 회사들의 자금을 임의로 사용하였다고 보아 피고인의 횡령 행위를 유죄로 인정하였고, 피해 회사들이 발행한 수표가 개인에 의하여 지급 제시된 모든 경우를 유죄로 인정한 것이 아니다.

(2) 가수금 반제(假受金 返濟) 관련 주장에 대하여

피고인은 피고인이 회사에 입금한 금액에 해당하는 만큼의 돈을 회사로부터 인출하여 개인적으로 사용하더라도 이는 가수금 반제에 해당하여 불법영득의 의사가 인정되지 아니한다는 취지로 주장하나, 이러한 주장은 아래와 같은 사정에 비추어 받아들일 수 없다.

① 일반적으로 가수금은 회계상 회사가 현금 등을 이미 수령하였으나 계정 과목이나 금액이 확정되지 아니하여 임시로 설정하는 가계정으로서, 회사가 유동성 부족 상태에 있는 등의 사정으로 대표이사가 자신의 개인 자금을 회사에 투입하는 경우 대표이사의 회사에 대한 가수금 채권이 성립하고, 이렇게 회사에 대한 가수금 등의 채권을 가지고 있는 대표이사가 회사를 위하여 보관하고 있는 회사 소유의 금전으로 자신의 채권을 변제하는 경우 불법영득의 의사가 인정되지 아니한다( 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도5459 판결 등 참조). 그러나 대표이사가 회사를 위하여 보관하고 있는 회사 자금을 임의로 개인 용도로 사용한 경우에는 단순히 회사에 대하여 가수금 채권 등 개인적인 채권이 있었다는 사정만으로는 불법영득의사를 인정하는 데 방해가 되지 않는다(대법원 2006. 6. 16. 선고 2004도7585 판결 등 참조).

앞서 본 법리에 비추어 볼 때 피고인이 피해 회사들의 법인 자금을 출금한 행위가 가수금 채권의 변제로 인정되려면 적어도 각 출금행위 당시에 피고인의 피해 회사들에 대한 가수금 채권이 출금액을 초과한 상태로서 피고인도 그와 같은 사정을 인식하고 있어야 할 것이다. 그러나 이 사건에 있어 피고인이 피해 회사들에 입금하였다고 주장하는 돈은 피고인의 개인 자금이라고 보기 어렵고, 그 액수가 얼마 정도인지 확정할 자료가 없을 뿐 아니라[예를 들어, 피고인은 N의 외화통장에 2007. 5. 30.부터 2009. 4. 28.까지 입금된 1,338,300,000엔이 피고인의 개인 자금이라고 주장하나 (변호인 법무법인 C의 항소이유서 10면), 이는 N의 계좌에서 인출된 것이다(증거기록 3권 2658면 이하). 또한 피고인이 가수금 채권의 구체적 내용을 담고 있다는 취지로 주장하는 증거인 'BM 작성의 메모 (증거기록 7권 250면)는 원심이 적절하게 판시한 바와 같이 신빙성이 없다(제1 원심판결문 42면), 피고인은 피해 회사들이 건전한 재무구조와 유망한 사업 전망을 가진 것처럼 꾸며 K의 주가를 올린 뒤 자신이 보유한 주식의 매각 등을 통하여 개인적인 이익을 취득할 의도를 가지고 피해 회사들의 자금을 별다른 정산절차 없이 임의로 사용하였는바, 이러한 사정을 종합적으로 고려하여 보면 피고인이 피해 회사로부터 돈을 인출하여 사용함에 있어 가수금을 변제받는다는 의사가 있었다고 볼 수 없다.

② 나아가 피고인은 구체적으로, 원심 판시 별지 범죄일람표 1-1의 순번 4의 횡령이 인정될 경우 N 계좌로 반환된 1,320,770,000원은 피고인의 N에 대한 가수 금 채권이 되고, 범죄일람표 2-1의 순번 2 내지 5 중 위 금액 범위 내의 돈은 피고인이 위와 같은 가수금을 변제받을 의사로 N의 법인 자금을 인출한 것이라고도 주장한 다(변호인 법무법인 JK의 2014. 3. 27.자 항소이유보충서 11면). 살피건대, 피고인의 K에 대한 횡령 범행으로 인하여 K의 자금이 임의로 N의 계좌로 입금된 경우 그 돈은 피고인의 가수금 채권이 된다고 볼 수 없고(다만 K이 N에 대하여 부당이득금반환채권을 가지는지 여부는 별론으로 한다), 설사 위 돈을 가수금 채권으로 평가한다고 하더라도 앞서 본 사정에 비추어 볼 때 피고인이 원심 판시 별지 범죄일람표 2-1의 순번 2 내지 5 기재 범행을 함에 있어 그러한 가수금 채권을 변제받는다는 의사로 돈을 인출하였다고 할 수 없다.

③ 피고인은 Q-N-K-0으로 이어지는 자동차 배기가스 저감장치의 허위매출(실제 물품의 거래 없이 서류를 위조하고 물품대금만을 송금한 부분)과 관련하여 0의 물품대금을 피고인의 개인 자금으로 N의 계좌에 입금하였는데, 0과 K 사이의 매매계약은 통정허위표시로서 무효이므로, 물품대금조로 N에 입금된 위 돈의 소유권은 여전히 피고인 내지 에게 있고, 그 돈을 임의로 인출하더라도 N에 대한 횡령이 성립하지 아니한다고 주장한다(변호인 법무법인 JK의 2014. 5. 2.자 항소이유보충서 5면 이하). 살피건대, N에 배기가스 저감장치 물품대금으로 입금된 돈이 피고인의 개인 자금이라고 볼 자료가 없을 뿐만 아니라 일단 N에 위 돈이 입금된 이상 그 소유권은 N에 귀속된다고 할 것이므로, 이를 N로부터 임의로 인출하여 소비하는 경우 횡령죄가 성립한다.

(3) 제3자에 대한 차용금 변제 관련 주장에 대하여

피고인은, 피고인이 제3자로부터 차용하여 피해 회사의 계좌에 입금된 액수에 대하여는 그 돈의 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하더라도 불법영득의 의사가 있다고 볼 수 없으므로, 검사가 공소사실 기재 횡령액 중 피고인이 제3자로부터 차용하여 조달한 회사자금과 그렇지 아니한 회사자금을 구별하여야 한다고 주장한다(변 호인 법무법인 JK의 2014. 3. 27.자 항소이유보충서 3면). 그러나 피고인이 제3자로부터 차용한 돈일지라도 일단 회사에 입금되어 회사 소유의 자금이 된 이상 이를 개인 용도로 임의 사용하면 불법영득의 의사가 있다고 봄이 타당하고, 다만 위와 같이 제3자로부터 차용한 돈의 변제를 위하여 회사자금이 사용된 경우에는 횡령으로 볼 수 없다고 할 것이므로, 위 주장은 받아들일 수 없다(원심은 BH, BS 등 채권자들에게 차용금 변제조로 수표가 지급된 경우를 구별하여 무죄로 판단하고 있다).

(4) 비자금 조성 주장에 대하여

피고인은, 피고인이 거래처에 실제 지급할 물품대금보다 많은 돈을 지급한 뒤 그 차액을 수표나 현금으로 돌려받은 부분이나 가공거래에 따른 대금을 허위로 계상한 부분은 모두 피해 회사의 운영에 필요한 '비자금 조성 행위'로서 불법영득의 의사를 인정할 수 없다고 주장한다(변호인 법무법인 JK의 2014. 3. 27.자 항소이유보충서 4면, 2014. 4. 7.자 항소이유보충서 2면 이하). 법인의 운영자 또는 관리자가 법인의 자금을 이용하여 비자금을 조성하는 경우 그것이 당해 비자금의 소유자인 법인 이외의 제3자가 이를 발견하기 곤란하게 하기 위한 장부상의 분식에 불과하거나 법인의 운영에 필요한 자금을 조달하는 수단으로 인정되는 경우에는 불법영득의 의사를 인정하기 어려울 것이나(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도11015 판결 등 참조), 피고인은 추상적인 비자금 조성 주장만을 하고 있을 뿐, 구체적인 비자금의 조성 목적이나 그 행방 및 사용처에 대한 납득할 만한 설명이나 그에 부합하는 비자금 장부 등을 제시하지 못하고 있는바, 피고인이 거래대금을 부풀리거나 가공거래의 방법을 통하여 피해 회사의 운영을 위한 비자금을 조성하였다고 볼 수 없다.

나) 횡령행위에 대한 개별적 주장에 대하여

피고인은 개별 횡령행위에 대해서 원심에서 주장한 취지와 동일하거나 유사한 내용을 항소이유로 주장하고 있는바(변호인 법무법인 C의 항소이유서 13면 이하), 증거와 대조하여 검토하여 보면 이러한 주장을 모두 배척한 원심의 판단(제1 원심판결문 38-54면)은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.

이하에서는 피고인이 당심에 이르러 새롭게 제기한 주장에 대하여 본다.

(1) 원심 판시 범죄일람표 1-1 순번 4 관련 주장에 대하여

피고인은 이 부분 공소사실에 관하여, N가 AH에 K의 안산공장 신축공사에 따른 사전작업비용을 대여하였고, AH이 K으로부터 공사대금 선급금을 지급받자 N에 위 대여금을 변제한 것이라고 주장한다.

살피건대, 피고인이 애초 원심에서 이 부분 공소사실에 관하여 K이 AH에 공사대금 선급금으로 17억 6,000만 원을 지급하였다가 일부를 반환받게 되었는데, 마침 N에 지급해야 할 물품대금이 있는 관계로 AH 측에 부탁하여 13억 2,077만 원을 N로 직접 지급하도록 한 것뿐이라고 주장하였다가 그 주장이 받아들여지지 않자 위와 같은 새로운 주장을 하는 것인 점, N가 AH에 안산공장 신축공사에 따른 사전작업비용을 빌려 줄 특별한 이유가 없고, 그러한 대여가 있었음을 입증할 객관적 자료도 없는 점, AH 대표이사 BQ은 수사기관에서 N라는 회사 이름을 들어본 적이 없고, 위와 같은 자금의 집행이유가 기억나지 않는다는 취지로 진술하였던 점(증거기록 4권 5699면 이하) 등에 비추어 보면 이 부분 피고인의 주장은 받아들일 수 없다.

(2) 나머지 주장에 대하여

피고인은, ① 원심 판시 범죄일람표 2-1 순번 5와 관련하여, 피고인이 2008. 2. 19. 개인 자금 17억 3,700만 원을 N 외화통장에 입금하고, 개인자금 12억 2,000만 원으로 양도성 예금증서를 매입하여 N에 지급하였는바, 피고인이 2008, 2. 25, N 계좌에서 출금한 38억 원 중 25억 원을 BG에게 지급한 것은 위와 같은 가수금을 변제받은 것이고, ② 원심 판시 범죄일람표 2-1 순번 1, 2, 3, 6, 8과 관련하여, 피고인은 JN 명의로 N 계좌에 2005. 12. 26. 6억 원, 2006. 11. 15. 3억 원, 2006. 11. 20. 3억 5,000만 원 합계 12억 5,000만 원을 입금하였는바, 그 중 11억 4,400만 원을 JN에 대한 선급금 명목으로 출금하여 변제받은 것이며, ③ 원심 판시 범죄일람표 2-1 순번 15 내지 19와 관련하여, 피고인은 2010. 2. 17.부터 같은 해 3. 29.까지 AK 명의로 보관하고 있던 피고인 소유 K 주식을 매각하여 2010. 3. 22. JO 명의로 N에 19억 원을 입금하였고, 그 중 11억 4,900만 원을 변제받은 것이라고 주장한다.

살피건대, 피고인은 원심에서 이 부분 각 공소사실과 관련하여 범행을 부인하는 주장을 하다가 그 주장이 받아들여지지 않자 위와 같은 새로운 주장을 하는 것인 점, N에 입금된 돈이 모두 피고인이 개인 자금이라고 볼 만한 자료가 없는 점, 앞서 가수금 반제 주장에 대한 일반적 판단 부분에서 검토한 바와 같이 피해 회사들의 재무구조와 사업전망을 속여 개인적인 이익을 취득할 의도를 가졌던 피고인이 피해 회사들의 자금을 자신의 개인적인 자금과 혼용하여 임의로 사용한 이 사건에 있어 피고인이 피해 회사들로부터 돈을 인출하여 사용함에 있어 가수금을 변제받는 의사가 있었다고 볼 수 없는 점 등에 비추어 보면 피고인의 이 부분 주장은 모두 받아들일 수 없다.

2) 제1 원심판결 중 주식회사의 외부감사에 관한 법률 위반

피고인은 원심에서도 이 부분 재무제표가 거짓이 아니라고 다투었고, 원심은 판시 증거에 의하여 K이 0을 통해 AF에 배기가스 저감장치를 실제로 판매하여 공시한 내용과 같은 매출과 순이익을 얻지 못한 사실이 넉넉히 인정된다고 판단하였는바(제1 원심판결문 55-58면), 제출된 증거와 대조하여 살펴보면 그와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.

또한 원심이 적법하게 채택 · 조사한 증거에 의하면, 피고인은 K의 주가를 유지하려는 등의 의도로 위와 같이 K의 매출액과 순이익을 거짓으로 과대계상한 재무제표를 작성하였음을 인정할 수 있으므로, 그 범의도 충분히 인정된다.

3) 제1 원심판결 중 증권거래법 위반

가) '허위의' 표시가 없다는 주장에 대하여.

피고인은 원심에서도 K의 재무제표 등에 허위의 표시를 한 것이 아니라는 주장을 하였고, 원심은 판시 증거에 의하여 피고인이 AF에 대한 자동차 배출가스 저감장치를 수출하거나 AI에 과불화탄소 제거장치를 판매한 사실이 없음에도 K의 재무제표 등에 허위의 표시를 하였다고 인정하였는바(제1 원심판결문 58-59면), 증거와 대조하여 살펴보면 그와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.

나) '문서를 이용하여 타인에게 오해를 유발하게 한 사실이 없다는 주장에 대하여 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 공포되어 2009. 2. 4. 시행된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지, 이하 같다) 제188조의4 제4항 제2호는 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 중요한 사항에 관하여 허위의 표시가 된 문서를 이용하여 타인에게 오해를 유발하게 함으로써 금전 기타 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 금지하고 있다. 구 증권거래법이 이러한 사기적 부정거래행위를 금지하는 것은 증권거래에 관한 사기적 부정거래가 다수인에게 영향을 미치고 증권시장 전체를 불건전하게 할 수 있기 때문에 증권거래에 참가하는 개개의 투자자의 이익을 보호함과 함께 투자자 일반의 증권시장에 대한 신뢰를 보호하여 증권시장이 국민경제의 발전에 기여할 수 있도록 함에 그 목적이 있다고 할 것이므로, 여기서 유가증권의 매매 등 거래와 관련한 행위인지 여부나 허위의 여부 및 부당한 이득 또는 경제적 이익의 취득 도모 여부 등은 그 행위자의 지위, 발행회사의 경영 상태와 그 주가의 동향, 그 행위 전후의 제반 사정 등을 종합적으로 고려하여 객관적인 기준에 의하여 판단하여야 하고(대법원 2001. 1. 19. 선고 2000도4444 판결 참조), 당해 법인의 재산·경영에 관하여 중대한 영향을 미치거나 유가증권의 공정거래와 투자자 보호를 위하여 필요한 사항으로서 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 사항에 관하여 허위 또는 부실 표시된 문서를 이미 공시한 상태에서 이를 단순히 시정하지 않고 방치하는 데 그치는 것이 아니라, 구체적인 상황에서 그 문서가 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 사항에 관하여 오해를 유발할 수 있는 상황임을 알면서도, 이를 금전 기타 재산상의 이익을 얻는 기회로 삼기 위해서 적극적으로 활용하는 행위는 위 조항에서 정한 문서의 이용행위에 해당한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결 참조).

원심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하면, K은 자회사인 N, 0의 지분법 이익이 당기순이익의 가장 큰 비중을 차지하는 회사인데, 피고인은 N의 0을 통한 AF에 대한 매출액 등을 부풀리는 분식 회계를 통하여 K의 2006년도 실제 당기순이익은 최대 49억 원 정도임에도 이를 104억 원으로 기재한 허위의 재무제표와 그에 대한 감사보고서를 공시한 사실, 피고인은 회사를 방문한 AJ의 펀드매니저에게 이러한 재무제표를 바탕으로 작성된 사업계획서를 배포하면서 일본에 수출하는 자동차 배기가스 저감장치와 AI에 납품하는 과불화탄소 제거장치의 양을 늘릴 것이라고 말한 사실이 인정되는바, 이러한 피고인의 행위는 허위·부실 표시 문서를 활용하여 금전 기타 재산상의 이익을 도모하는 것으로서 구 증권거래법 제188조의4 제4항 제2호에서 정한 사기적 부정거래행위에 해당함을 넉넉히 인정할 수 있다.

나아가 위 조항의 해석상 '타인에게 오해를 유발하게 함으로써 금전 기타 재산상의 이익을 얻기 위하여' 중요한 사항에 관한 허위·부실 표시 문서를 이용한 이상 그로써 바로 위 조항 위반죄가 성립하는 것이고, 문서 이용행위로 인하여 실제 '타인에게 오해를 유발하거나 '금전 기타 재산상의 이익을 얻을 것'을 요하지 않으므로(대법원 2006. 4. 14. 선고 2003도6759 판결 참조), AJ이 K의 재무제표 등을 믿고 K 주식을 매수하였는지 여부는 이 부분 범죄의 성립에 아무런 영향을 미치지 않는다.

4) 제1 원심판결 중 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 위반

가) 미공개정보를 이용하지 않았다는 주장에 대하여

원심이 적법하게 채택 · 조사한 증거에 의하면 피고인이 2010. 2. 초순 K의 2009년도 재무제표상 매출액, 당기순이익이 30% 이상 감소할 것이라는 정보를 듣고 그러한 사유가 공시되기 직전까지 차명계좌를 통하여 소유하던 K 주식과 채무담보로 채권자에게 맡겨 두었던 K 주식 등 합계 437,850주를 처분하도록 한 사실이 인정되는 바, 위와 같은 처분의 시기, 경위, 수량 등을 종합하여 보면 피고인이 K의 대표이사로서 알게 된 미공개중요정보를 피고인이 소유하거나 담보로 제공한 K 주식의 거래에 이용한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다.

나) 보고의무 관련 법률의 부지 주장에 대하여 피고인의 피해 회사들에서의 역할, 사업규모와 보유주식수 등에 비추어 보면 피고인이 주식대량보유자로서 주식보유비율 등 변동시 금융위원회 등에 이를 보고하여야 한다는 점을 알고 있었다고 볼 여지가 충분할 뿐 아니라, 설사 그러한 내용을 알지 못했더라도 단순히 법률의 내용을 알지 못했다는 사유만으로 피고인의 행위를 벌할 수 없는 것은 아니므로(형법 제16조에 의하여 처벌하지 아니하는 경우란, 일반적으로 범죄가 되는 행위이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 인식함에 있어 정당한 사유가 있는 때를 말하는 것이다), 그러한 사정은 범죄의 성립에 아무런 영향을 미치지 못한다.

다) 사기적 부정거래행위

원심이 적법하게 채택 · 조사한 증거에 의하면 이 부분 전환사채 인수인은 AO이라는 점이 인정될 뿐 아니라, 앞서 본 구 증권거래법 제188조의4 제4항 제2호에 관한 법리는 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것) 제178조 제1항 제2호의 해석에 있어서도 마찬가지로 적용되는 것으로서 허위·부실 표시 문서 이용 행위와 타인의 오해 사이의 인과관계 여부 및 타인의 손해 발생 여부는 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항 제2호 위반죄의 성립에 아무런 영향을 미치지 않으므로, 전환사채 인수인이 AO이 아닌 BE이고, BE은 K에 대하여 상당한 정보를 가지고 있었으므로 허위의 재무제표 등을 믿고 전환사채를 인수한 것이 아니며, 그에게 손해가 발생하지 않았다는 취지의 주장의 당부는 이 부분 범죄의 성립에 영향을 미치지 않는다.

5) 제1 원심판결 중 공문서 위·변조 및 위·변조공문서행사, 근로기준법 위반, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(허위세금계산서교부등)

피고인은 이 부분 각 공소사실에 대한 항소이유와 동일한 주장을 원심에서도 하였고, 원심은 판시 증거에 의하여 그 주장을 모두 배척하고 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정하였는바(제1 원심판결문 62-73면), 증거와 대조하여 살펴보면 그와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.

6) 제2 원심판결

가) 감사인의 업무가 방해받지 않았다는 주장에 대하여 형법상 업무방해죄와 감사인의 정상적인 외부감사를 방해함으로 인한 주식회사의 외부감사에 관한법률위반죄에 있어서 업무 또는 외부감사를 방해한다는 범의는 반드시 업무방해의 목적이나 계획적인 업무방해의 의도가 있어야 인정되는 것은 아니고, 자기의 행위로 인하여 타인의 업무가 방해될 것이라는 결과를 발생시킬 만한 가능성 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이며, 그 인식이나 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 이른바 미필적 고의로 인정되는 것이다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도9410 판결 참조). 그리고 업무방해죄의 성립에 있어서는 업무방해의 결과가 실제로 발생함을 요하지 아니하며 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하면 족하다(대법원 2002. 3. 29. 선고 2000도3231 판결, 대법원 2010. 3. 25. 선고 2008도4228 판결 등 참조).

원심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하면 피고인은 K과 N의 직원을 동원하여 조직적으로 수출입서류를 위조하고 회계장부를 조작하는 방법으로 가공 매출을 만들어 내고, 이러한 매출을 반영한 재무제표를 감사인에게 제시한 사실이 인정되는바, 피고인은 이러한 행위를 함에 있어 감사인의 외부감사업무가 방해될 것이라는 가능성 또는 위험을 인식 또는 예견하였고, 실제로 외부감사업무가 방해될 위험이 발생하였다.고 봄이 타당하므로, 감사인이 피고인이 제출한 재무제표에 가공매출이 포함되어 있다.는 점을 알 수 있었는지 여부와 관계 없이 피고인의 이 부분 죄책은 인정된다.

나) 죄수 관련 주장에 대하여 공소사실 자체에 의하더라도 피고인이 회계감사인에게 위조된 수출입신고필증을 제출하여 행사한 시점(제1 원심판결 별지 범죄일람표 11)과 피고인이 감사인에게 거짓 재무제표를 제출한 시점은 동일하지 아니하고, 달리 위 위조수출입신고필증과 거짓 내용의 재무제표가 동시에 감사인에게 제출되었다고 볼 자료가 없으므로, 제1 원심판결 중 감사인에 대한 위조공문서 행사 부분과 제2 원심판결의 범죄사실이 상상적 경합 관계에 있다고 할 수 없다.

7) 소결

피고인의 각 원심판결에 대한 사실오인 내지 법리오해 주장은 모두 이유 없다.다. 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단

제1 원심은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 공소사실 중 BH 등으로부터 피해 회사의 운영자금을 빌렸다가 이를 변제한 부분, 피고인이 아닌 AT 등이 개인적인 용도로 사용한 것으로 보이는 부분 등에 대해서는 피고인의 불법영득의사를 1정할 수 없다고 보아 판결이유에서 무죄로 판단하였다(제1 원심판결문 80-91면). 위 무죄 부분의 내용을 앞서 본 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사에 대한 법리 및 제출된 증거와 대조하여 검토하여 보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있으므로, 이 부분 검사의 주장은 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 각 원심판결에는 앞서 본 직권파기 사유가 있으므로, 피고인과 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 이를 모두 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실과 증거의 요지는 각 원심판결 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항[피해자 K, Q에 대한 각 업무상횡령의 점, 피해자별로 포괄하여, 다만 피해자 Q에 대한 업무상횡령죄의 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제42조 본문에 따른다, 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항(피해자 N에 대한 업무상횡령의 점, 포괄하여), 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2009. 2. 3. 법률 제9408호로 개정되기 전의 것) 제20조 제 2항 제8호, 제13조(K의 2007년도 재무제표 허위 작성·공시의 점), 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2013. 12. 30. 법률 제12148호로 개정되기 전의 것) 제20조 제1항, 제13조(K의 2008, 2009년도 각 재무제표 허위 작성·공시의 점), 구 증권거래법 제207조의2 제1항 제2호, 제188조의4 제4항 제2호(허위표시 등 문서 이용 불공정거래의 점), 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것) 제443조 제1항 제1호, 제174조 제1항 제1호(미공개중요정보 이용행위의 점, 포괄하여), 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제445조 제20호, 제147조 제1항(각 상장법인 주식 대량보유자의 보유주식비율 변동 보고의무 위반의 점), 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제445조 제20호, 제147조 제4항(각 상장법인 주식 대량보유자의 중요사항 변경 보고의무 위반의 점), 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률제11845호로 개정되기 전의 것) 제446조 제31호, 제173조 제1항(각 상장법인 임원 등의 특정증권 등 소유상황 보고의무 위반의 점), 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것) 제443조 제2항 제1호, 제1항 제8호, 제178조 제1항 제2호(허위표시 문서 등 이용 부정거래행위로 인한 50억 원 이상 이익 취득의 점, 다만 형의 상한은 구 형법 제42조 본문에 따른다), 형법 제225조(제 1 원심판결 판시 제5항의 각 공문서위조의 점), 형법 제229조, 제225조(제1 원심판결 판시 제6항의 각 위조공문서 행사의 점), 근로기준법 제109조 제1항, 제36조(각 금품 지급의무 미이행의 점), 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제8조의2 제1항 제1호, 구 조세범 처벌법(2012. 1. 26. 법률제11210호로 개정되기 전의 것) 제10조 제3항 제3호(허위기재 매출· 매입처별 세금계산서 합계표 제출의 점, 포괄하여, 벌금형 필요적 병과, 다만 징역형의 상한은 구 형법 제42조 본문에 따른다), 형법 제225조, 제30조(제1 원심 판시 제10항의 각 공문서위조의 점), 형법 제229조, 제225조, 제30조(제1 원심 판시 제11항의 각 위조공문서행사의 점), 형법 제225조, 제30조(각 공문서변조의 점), 형법 제229조, 제225조, 제30조(각 변조공문서 행사의 점), 형법 제314조 제1항, 제313조, 제30조(각 업무방해의 점), 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2013. 12. 30. 법률 제12148호로 개정되기 전의 것) 제20조 제4항 제1호, 형법 제30조(각 외부감사 방해의 점)

1. 상상적 경합

형법 제40조, 제50조(① 제1 원심 판시 제6의 가.항 기재 각 위조공문서행사죄 상호간, 범정이 가장 무거운 별지 범죄일람표 7의 순번 6 기재 위조공문서행사죄에 정한 형으로 처벌, ② 제1 원심 판시 제6의 나.항 기재 각 위조공문서행사죄 상호간, 범정이 더 무거운 별지 범죄일람표 7의 순번 2 기재 위조공문서행사죄에 정한 형으로 처벌,

③ 제1 원심 별지 범죄일람표 11의 순번 2, 3 기재 각 위조공문서행사죄, 별지 범죄일람표 12의 순번 1 기재 변조공문서행사죄 상호간, 죄질 및 범정이 가장 무거운 별지 범죄일람표 11의 순번 3 기재 위조공문서행사죄에 정한 형으로 처벌, ④ 제1 원심 별지 범죄일람표 12의 순번 2 내지 8 기재 각 변조공문서행사죄 상호간, 범정이 가장 무거운 순번 2 기재 변조공문서행사죄에 정한 형으로 처벌, ⑤ 제1 원심 별지 범죄일람표 11의 순번 4 내지 8 기재 각 위조공문서행사죄 상호간, 범정이 가장 무거운 순번 8 기재 위조공문서행사죄에 정한 형으로 처벌, ⑥ 제1 원심 별지 범죄일람표 11의 순번 9 내지 11 기재 각 위조공문서행사죄 상호간, 범정이 가장 무거운 순번 11 기재 위조공문서행사죄에 정한 형으로 처벌, ⑦ 제1 원심 별지 범죄일람표 11의 순번 12 내지 15 기재 각 위조공문서행사죄 상호간, 범정이 가장 무거운 순번 13 기재 위조공문서 행사죄에 정한 형으로 처벌, ⑧ 제2 원심 판시 제2항 기재 2009. 3. 10.자 및 2010. 3. 19.자 각 업무방해죄와 주식회사의외부감사에관한법률위반죄 상호간, 각 형이 더 무운 업무방해죄에 정한 형으로 처벌]

1. 형의 선택

피해자 N에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄, 부정거래행위로 인한 자본시장과금융투자업에 관한법률위반죄에 대하여 각 유기징역형을, 각 주식회사 의외부감사에관한법률위반죄, 증권거래법위반죄, 나머지 각 자본시장과금융투자업에관 한법률위반죄, 각 근로기준법위반죄, 각 업무방해죄에 대하여 각 징역형을 선택

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[징역형에 대하여는 형이 가장 무거운 피해자 N에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범 가중]

1. 작량감경

형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호

1. 노역장유치

형법 제70조, 제69조 제2항

1. 가납명령

형사소송법 제334조 제1항

양형이유

1. 처단형의 범위 : 징역 2년 6월 - 22년 6월

2. 양형기준상 권고형의 범위(공소제기일인 2012. 4. 9. 기준 양형기준이 시행된 범죄에 관하여)

가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)

[유형의 결정] 횡령·배임범죄, 제4유형(50억 원 이상, 300억 원 미만)

[특별양형인자] 가중요소 : 대량 피해자 발생, 매우 불량한 범행수법

[권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 5년 - 12년(가중영역 사건에서 특별

가중인자만 2개 이상 존재하므로 권고 형량범위 상한을 1/2까지 가중)

나. 공문서위조 및 변조죄

[유형의 결정] 공문서 범죄, 공문서 등 위조·변조 등, 제1유형(비영업적 · 비조직적) [특별양형인자] 가중요소 : 중대한 사회적·경제적 폐해 야기

[권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 1년 6월 - 3년다. 다수범죄 처리 : 징역 5년 - 13년 6월

라. 이 사건의 유죄 부분에는 양형기준이 설정되지 아니한 범죄가 있으므로 양형기준이 설정된 범죄의 형량범위 하한인 '징역 5년' 이상을 양형기준상 권고형으로 봄3. 선고형의 결정

피고인에게 경미한 벌금형으로 처벌받은 이외에 전과가 없는 점, 피고인이 피해 회사들의 성장을 위하여 나름 노력한 사정이 엿보이고, 당심에 이르러 피해 회사 K 및 N와 합의한 점 등은 피고인에게 유리한 양형요소이다. 반면 피고인은 피해 회사들로부터 100억 원에 가까운 자금을 횡령하였고, K 등이 유망한 사업전망을 가진 것처럼 거짓 내용을 공시하는 등의 방법으로 K 주식을 실제 가치보다 높게 매각하여 상당한 이익을 취득한 것으로 보이며, 그러한 과정에서 자본시장의 투명성과 공정성을 해하는 여러 범죄를 저지르고 공문서를 위·변조하여 행사하는 등 범행의 수법과 결과 등을 볼 때 그 죄책이 매우 중한 점, K의 근로자들은 아직까지 체불된 퇴직금 등을 받지 못하고 있는 것으로 보이고, 피고인의 범행으로 인하여 공시 내용을 믿고 K의 주식을 매수한 개인투자자들은 상장폐지로 인하여 엄청난 손실을 입게 된 점, 이러한 심각한 결과를 초래하고도 피고인은 당심에 이르기까지 모든 범죄사실에 대하여 변명으로 일관하면서 범행을 뉘우치는 것으로 보이지 아니하는 점, 비록 피고인이 피해 회사 K, N와 합의하였다고는 하나 피해 회사 등에 실질적인 피해회복이 이루어지지 않고 있는 점 등은 피고인에게 불리한 양형요소이다.

이러한 모든 사정 및 그 밖에 피고인의 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 여러 양형조건을 참작하여 양형기준상 권고형의 범위 내에서 피고인에게 주문과 같이 형을 정한다.

무죄 부분

이 사건 공소사실 중 피고인이, ① 피해자 K의 대표이사로서 법인자금을 업무상 보관 - 관리하던 중, 2007. 1. 10.경 K의 기업은행 S 계좌에서 수표로 15억 5,000만 원을 출금하여 그 중 CC에게 5억 원을, BV에게 3억 원을, BZ에게 3억 원을, BH에게 2억 원을 각각 개인 채무 변제 조로 지급하는 등 합계 13억 원을 임의로 사용하여 이를 횡령한 것을 비롯하여 2007. 1. 10.경부터 2010. 9. 1.경까지 제1 원심 판시 별지 범죄일람표 1-2 기재와 같이 3회에 걸쳐 피해자 회사의 자금 합계 16억 600만 원을 임의로 사용하여 횡령한 부분, ② 피해자 N의 대표이사로서 법인자금을 업무상 보관·관리하던 중, 2007. 8. 7.경 'U'라는 회사에 'DSF 3차분' 수입을 위한 선급금을 지급하는 것으로 허위로 회계 처리 후 N의 기업은행 EW 계좌에서 수표로 12억 5,000만 원을 출금하여 그 중 BS에게 2억 9,000만 원을 개인 채무 변제를 위하여 지급하는 등 임의로 사용하여 이를 횡령한 것을 비롯하여 2007. 8. 7.경부터 2009. 9. 15.경까지 제1 원심 판시 별지 범죄일람표 2-2 기재와 같이 10회에 걸쳐 피해자 회사의 자금 합계 31억 1,600만 원을 임의로 사용하여 횡령한 부분, ③ 피해자 Q의 실제 대표이사로서 법인자금을 업무상 보관·관리하던 중, 2010. 4. 9.경 DT에 자재 선급금을 지급하는 것처럼 허위로 회계 처리한 후 Q의 기업은행 AD 계좌에서 수표로 8,000만 원을 출금하여 그 중 BJ에게 4,000만 원을, EJ에게 1,000만 원을 각 개인 채무 변제 조로 지급하는 등 개인적인 용도로 사용하여 이를 횡령한 것을 비롯하여 2010. 4. 9.경 및 2010. 7. 15.경 제1 원심 판시 별지 범죄일람표 3-2 기재와 같이 2회에 걸쳐 피해자 회사의 자금 합계 2 억 5,300만 원을 임의로 사용하여 횡령한 부분에 대하여는 앞서 검사의 사실오인 등 주장에 대한 판단 부분(제2의 다.항)에서 본 바와 같이 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 피고인에 대한 판시 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니 한다.

재판장판사김용빈

판사이영광

판사임창훈