대구고등법원 2017.1.18.선고 2015나23407 판결

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대구고등법원 2017.1.18.선고 2015나23407 판결

손해배상(기)

사건

2015나23407 손해배상( 기)

원고,피항소인

1. 주식회사 A

경북 고령군

대표이사 B

2. C 주식회사

경북 고령군

대표이사 D

3. E 주식회사

경북 고령군,

대표이사 F

4. 주식회사 G

경북 고령군

대표자 청산인 H

5. 주식회사 효창

경북 고령군

대표이사 I

6. 주식회사 J

경북 고령군

대표이사 K

원고들 소송대리인 변호사 오재덕

피고,항소인

1. L .

경북 고령군

2. M

대구 달서구

3. N

대구 남구

4. 0

대구 달서구

5. P

경북 고령군

6. Q.

대구 남구

7. R

대구 달서구

8. S

대구 달서구

피고 1, 6 내지 8의 소송대리인 변호사 이병호

피고 2 내지 5의 소송대리인 변호사 김성한

제1심판결

대구지방법원2015.9.18. 선고2013가합10769 판결

변론종결

2016. 11. 30.

판결선고

2017. 1. 18.

주문

1. 당심에서 확장된 원고들의 청구를 포함하여 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 별지1 '인용금액표' 중 가 내지 바항 기재 각 해당 원고들에게, 1) 같은 표 중 각 '피고별 인용금액'란 기재의 피고들은 각 해당란 기재 ① 내지 ⑤의 각 돈 및 각 이에 대하여 2015. 4. 18.부터 2017. 1. 18.까지는 연 5 % 의 , 그 다음날부 터 다 갚는 날까지는 연 20 % 의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고, 2 ) 같은 표 중 각 ‘공동불법행위자 피고별 인용금액’란 기재의 피고들은, 가 ) 위 1)항 기재 각 해당 피고들과 공동하여 위 1)항 기재 ① 내지 ⑤의 각 돈 중 같 은 표 기재 각 ①-1 내지 ⑤-3의 각 돈 및 각 이에 대하여2015.4.18.부터 2017.1.18.까지는 연5%의,그 다음날부터다 갚는날까지는 연20%의각 비 나 ) 같은 표의 각 해당 소외 불상의 골재업자'란에 기재된 ⑥ 내지 ⑧의 각 돈 및 각 율로계산한돈을지급하고,

이에 대하여2015.4.18.부터 2017. 1.18.까지는 연5%의, 그 다음날부터 다 갚는날 까지는 연 20%의 각비율로 계산한돈을지급하라. 나. 원고들의 나머지 주위적 청구 및 당심에서 추가된 예비적 청구를 모두 기각한다.

2. 소송총비용 중 10 % 는 원고들이 부담하고, 90 % 는 피고들이 부담한다.

3. 제1의 가항은 가집행할 수 있다.

청구취지및항소취지

1. 청구취지

주위적 및 예비적으로, 주문 제1의 가항 중 “별지1 '인용금액표” 를 “별지2 ‘청구금액표 ” 로 바꾸고, 지연손해금 부분을 “이 사건 2015. 4. 16.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20 % 의 비율로 계산한 돈을 지급하라” 로 바꾸는 외에는 주문 제1의 가항과 같다(원고들은 당심에서 청구취지를 확장 또는 감축하고, 기존의 '불법행위 로 인한 손해배상청구’ 에 추가하여 예비적 청구로 부당이득반환청구를 하였다). 2. 항소취지

제1심판결을 취소하고, 원고들의 청구를 모두 기각한다 .

이유

1. 기초사실

가. 당사자들의 지위

1) 경상북도 고령군은 대한민국의 동의하에 고령군수로부터 고령군 관내 국가하천인 낙동 강을 구성하는 토지 중 7개 골재채취장(인안지구, 부계지구, 부리지구, 좌학지구, 객기지구, 삼 대지구 및 옥산지구, 이하 ' 이 사건 골재채취장'이라 한다 )에서 골재를 채취하는 허가를 받은 후 골재를 채취·판매하여 온 지방자치단체이다.

2) 원고들은 고령군으로부터 이 사건 골재채취장의 골재채취, 선별 및 상차작업을 도급받 아 수행하고 용역대금을 지급받아 온 회사들이다.

3 ) 피고 L, M, N, O, P은 고령군에 고용된 청원경찰들이고, 피고 S, Q, R은 고령군 소속 무기계약 근로자들인데, 피고들은 청원경찰 1명과 무기계약 근로자 1명씩 2인 1조로 이 사건 골재채취장의 관리초소에서 근무하면서 이 사건 골재채취장의 경비, 골재운반차량의 출입 단 속, 골재판매대금 수금 및 정산 등의 업무를 수행하였다.

나. 고령군과 원고들의 계약 내용

1) 원고 주식회사 A (이하 ‘원고 A'라 하고, 다른 원고들도 주식회사를 뺀 나머지 상호로 만 부르기로 한다) 는 2006. 11. 1. 고령군과 사이에, 위 원고가 고령군을 대행하여 2006. 11. 1.부터 2007. 10. 31.까지( 나중에 2010. 11. 30.까지 연장) 경북 고령군 개진면 인안리 456 일대( 이하 '인안지구'라 한다 ) 의 하천골재채취장에서 준설선 등의 장비를 사용하여 골재를 채 취, 선별한 후 골재구매자의 덤프트럭에 상차하여 주고, 고령군으로부터 그 용역대금을 지급받 기로 하는 계약(이하 원고들과 고령군 사이에 각각 체결된 계약내용은 허가 지역, 기간, 채취 량 및 계약 단가만 다를 뿐 주요 내용이 동일하므로 이를 통틀어 ' 이 사건 각 계약' 이라 한다 ) 을 체결하였다( 을 제10호증의 1 내지 6). 이 사건 각 계약의 주요 내용은 아래와 같은데, 위 원고는 그 후 이 사건 각 계약에 따른 작업을 수행하고 고령군으로부터 별지3 '용역계약현황 표' 중 위 원고 해당 ‘채취량’란 기재의 골재채취량에 상응하는 용역대금을 모두 수령하였다.

하천골재채취 장비임차료단가계약서(을제10호증의3)

하천골재채취 장비임차료 단가계약서 ( 을 제10호증의 3 )제1조 ( 계약사항 ) 하천골재채취장비임차료 연간 단가계약을 체결함에 있어 고령군 경리관 ( 이하' 갑 ' 이라 한다 ) 과 각 원고들 ( 이하 ' 을 ' 이라 한다 ) 간에 다음과 같이 계약한다 .1 . 계약사항 : 하천골재채취 장비임차료 단가계약2 . 사업기간 : 원고별 각 계약내용과 같다 .3 . 채취지역 : 원고별 각 계약내용과 같다 .4 . 계약물량 : 별지4 용역계약현황표 중 각 해당 골재채취허가현황량 ' 란 기재와 같다 ( 허가량의 증감이 발생할 때는 갑 , 을 간에 협의하여 계약 체결한다 ) .5 . 투입장비 : 원고별 각 계약내용과 같다 .

'갑’이라한다)과 각 원고들(이하'을'이라한다)간에다음과 같이계약한다.

량의증감이 발생할때는갑, 을간에 협의하여 계약체결한다).

사유

6 . 장비임차료 : 별지4 용역계약현황표 ' 중 각 해당 연도별 계약단가 ' 란 기재와 같다 .7 . 계약보증금 : 원고별 각 계약내용과 같다 .제2조 ( 계약의 시행 및 임차료 지불 ) 원고들은 본 계약을 수급하여 계약서 및 관계법령에 의하여 이행하고 고령군은 이에 해당 장비임차료를 원고들에게 지급한다 .제6조 ( 착수 및 현장근무 )① 원고들은 착수 전 현장대리인계를 제출하여 대리인을 현장에 상주시켜야 하며 , 계약체결일로부터 15일 이내 현장대리인으로 하여금 현장인수 후 채취하여야 한다 . 단 , 정당한없이는 이를 이행하지 못할 시는 일방적으로 도급계약을 해약할 수 있다 ( 정당한 사유가 있을 시 계약일로부터 15일 이내 사유서를 제출 ) .제7조 ( 골재판매 . 수입금의 징수 ) 골재 판매 및 수입금 징수행위는 고령군이 하고 , 원고들은 채집 및 상차로 , 하상정리 행위 외에는 일체 금한다 .제14조 ( 골재채취 확인 및 유출방지 )① 고령군은 수시로 채취량을 확인하고 , 원고들이 수요량을 충족시키지 못할 시는 고령군의지시에 따라 장비를 증배하여야 한다 .② 원고들은 채취된 골재의 관리를 철저히 하여야 하며 , 도난 및 불법유출에 대한 책임을 진제15조 ( 임차료 지급방법 )① 장비 및 임차료 지불은 고령군이 골재대금징수부 , 반출대장 등에 의하여 원고들의 청구에의거 월 1회 지불하며 , 부득이할 경우 갑 , 을 합의하여 수시 지급할 수 있다 .제18조 ( 기타사항 )④ 당해 연도 말까지 채취 후 판매하지 못한 잔량에 대하여는 군의 승인 후 군 직영 하천골재 채취장비 임차료 단가계약 각 조항에 의거 시행한다 . 단 , 위탁 채취기간 내 판매하지못한 물량에 대하여는 갑 , 을 합의하여 허가기간을 연장할 수 있다 .

2 ) 원고 C은 2006. 12. 29. 고령군과 사이에, 위 원고가 2006. 1. 2.부터 2007. 1. 2.까지 ( 나중에 2010. 11. 9.까지 연장) 경북 고령군 성삼면 삼대리 일대(이하 '삼대지구'라 한다 ) 의 하천골재채취장에서 골재채취 등의 작업을 하고, 2008. 11. 10.부터 2010. 11. 9.까지 경북 고 령군 개진면 부리 일대(이하 ‘부리지구'라 한다 ) 의 하천골재채취장에서 골재채취 등의 작업을 하는 내용의 이 사건 각 계약을 체결한 후( 을 제11호증의 1 내지 3), 이 사건 각 계약에 따른 작업을 수행하고 고령군으로부터 별지3 용역계약현황표' 중 위 원고 해당 채취량’란 기재의 골재채취량에 상응하는 용역대금을 모두 수령하였다.

3 ) 원고 E은 2006. 12. 29. 고령군과 사이에, 위 원고가 2006. 12. 28.부터 2007. 12. 27.까지(나중에 2010. 11. 9.까지로 연장) 경북 고령군 성삼면 무계리 일대(이하 '무계지구' 라 한다) 의 하천골재채취장에서 골재채취 등의 작업을 하는 내용의 이 사건 각 계약을 체결한 후 ( 을 제12호증의 1 내지 3), 이 사건 각 계약에 따른 작업을 수행하고 고령군으로부터 별지3 ‘용역계약현황표' 중 위 원고 해당 ‘채취량’ 란 기재의 골재채취량에 상응하는 용역대금을 모두 수령하였다.

4 ) 원고 G은 2006. 4. 19. 고령군과 사이에, 위 원고가 2006. 4. 19.부터 2007. 4. 18. 까 지(나중에 2009. 12. 31.까지로 연장) 경북 고령군 다산면 좌학리 일대( 이하 좌학지구'라 한 다 ) 의 하천골재채취장에서 골재채취 등의 작업을 하는 내용의 이 사건 각 계약을 체결한 후 ( 을 제13호증의 1 내지 3), 이 사건 각 계약에 따른 작업을 수행하고 고령군으로부터 별지3 '용역계약현황표' 중 위 원고 해당 ‘채취량’란 기재의 골재채취량에 상응하는 용역대금을 모두 수령하였다.

5) 원고 효창은 2003. 10. 5. 고령군과 사이에, 위 원고가 2003. 10. 13.부터 2006. 10. 6.까지(나중에 2010. 5. 9.까지로 연장) 경북 고령군 우곡면 객기리 일대( 이하 ‘객기지구' 라 한 다 ) 의 하천골재채취장에서 골재채취 등의 작업을 하는 내용의 이 사건 각 계약을 체결한 후 ( 을 제14호증의 1 내지 3), 이 사건 각 계약에 따른 작업을 수행하고 고령군으로부터 별지3 '용역계약현황표' 중 위 원고 해당 ‘채취량’ 란 기재의 골재채취량에 상응하는 용역대금을 모두 수령하였다.

6) 원고 J은 2008. 7. 9. 고령군과 사이에, 위 원고가 2008. 7. 14.부터 2009. 7. 13.까지 (나중에 2010. 7. 13.까지로 연장) 고령군 개진면 부리 839 일대(이하 '옥산지구'라 한다 ) 의 하천골재채취장에서 골재채취 등의 작업을 하는 내용의 이 사건 각 계약을 체결한 후( 을 제15 호증의 1 내지 3), 이 사건 각 계약에 따른 작업을 수행하고 고령군으로부터 별지3 용역계약 현황표 중 위 원고 해당 채취량’란 기재의 골재채취량에 상응하는 용역대금을 모두 수령하였 다.

다. 이 사건 골재채취장의 운영 방식

1) 고령군은 이 사건 골재채취장에서 채취한 골재를 골재수요자들에게 직접 판매하되, 실 제 골재를 채취 선별하고 골재매수인의 운반차량에 상차하는 작업은 원고들에게 시키고 그 작 업량에 따른 용역대금을 지급하였다. 원고들은 이 사건 골재채취장에서 준설선 등의 장비를 이 용하여 고령군이 별지3 용역계약현황표' 중 '허가량'란 기재와 같이 허가받은 범위 내에서 골 재를 채취·선별하여 이를 임시야적장에 야적하여 두었다가 골재매수인의 운반차량이 도착하면 골재를 상차하여 주었다. 골 재판매대금은 피고들에 의하여 운반차량의 운전자로부터 수금되어 고령군의 계좌에 입금된 후, 고령군이 대한민국( 수임자: 경상북도) 에 납부할 하천점용료나 원 고들에게 지급할 용역대금 등으로 지출되었다.

2 ) 고령군은 이 사건 골재채취장에 골재판매 프로그램이 내장된 전산시스템(자동계근시스 템 ) 을 마련하여 두고 출입하는 골재운반차량을 전산 통제하는 방법으로 골재반출량을 확인하 였다. 즉, 골재를 운반할 차량이 이 사건 골재채취장에 진입하면 계근대를 통과함과 동시에 관 리초소 근무자인 피고들이 카드발권기에 접촉시켜 차량번호를 입력한 RF카드 1장을 운전자에 게 교부하고, 상차작업이 완료된 운반차량이 이 사건 골재채취장을 빠져나갈 때는 계근대를 통 과함과 동시에 위 RF카드를 카드발권기에 접촉시켜 반출량과 골재대금이 계산된 반출증이 출 력되게 하였다.

3) 관리초소 근무자인 피고들은 골재운반차량의 운전자로부터 위 RF카드를 회수하고 반 출증에 기재된 골재대금을 수령한 후 매일 17시 업무마감 직전에 당일 판매한 골재대금을 정 산하여 고령군 계좌에 입금한 다음, 당일의 반출증 원본과 전산시스템에서 출력한 골재반출내 역을 근무일지에 편철한 후 고령군 군청의 담당공무원에게 이를 모두 제출하는 방식으로 결재 받았다 .

라. 이 사건 절취행위 및 관련 민·형사판결의 확정

1) 고령군이 이 사건 골재채취장에 설치한 전산시스템은 RF카드 발권기능이 실행될 때마 다 데이터 일련번호(CID ) 가 중복 또는 누락 없이 순서대로 생성되는 보안기능이 내장되어 있 어, 관리초소 근무자 등이 골재반출 관련 데이터를 임의로 삭제하더라도 그 삭제된 데이터에 해 당하는 일련번호를 알 수 있어 데이터 무단삭제 사실을 알 수 있게 하는 보안장치를 갖추고 있었다. 다만, 관리초소 근무자들이 매일 전산시스템에서 출력하여 원고 담당공무원에게 제출 하여 결재받는 당일 골재반출내역에는 위 데이터삭제내역이 나타나지 않았다.

2 ) 이에 피고들은 이 사건 골재채취장의 무기계약근로자인 T, U, V, W과 원고들의 현장 소장이었던 X(원고 A), Y(원고 G ), Z(원고 E), AA(원고 J) 및 골재업자인 AB, AC 등과 합 동하여, 골재반출 관련 데이터를 임의로 삭제한 골재반출내역을 고령군 담당공무원에게 제출하 고 삭제된 반출내역에 해당하는 골재를 판매하여 그 대금을 고령군의 계좌에 입금하지 않는 방법으로 일부 골재를 무단반출하기로 하였다.

3) 피고들은 2007. 4.경부터 2010. 3.경까지 사이에 이 사건 골재채취장의 임시야적장에 서 , 원고들이 채취하여 선별해 두었던 별지4 '인용금액계산표' 중 각 절취량( 공동피고별 절취 내역이 포함되어 있다)'란 기재와 같은 골재(이하 ' 이 사건 골재'라 한다 )를 위와 같은 방법으 로 절취하였다(이하 ' 이 사건 절취행위'라 한다)( 갑 제2 내지 4호증).

4 ) 피고들은 이 사건 절취행위로 인하여 2010. 4.경 고령군의 감찰을 받았고, 2011. 3. 25.부터 2011. 10. 12.까지 사이에 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도) 죄 등으로 기소되 어 2012. 2. 16.부터 2012. 5. 21.까지 사이에, 피고 L은 징역 2년 6월 및 벌금 1,920만 원 , 피고 M은 징역 2년 6월 및 벌금 1,800만 원, 피고 N은 징역 2년 6월 및 벌금 1,680만 원, 피 고 0은 징역 2년 6월 및 벌금 720만 원, 피고 S는 징역 2년 6월 및 벌금 1,080만 원, 피고 Q 은 징역 2년 6월 및 벌금 960만 원, 피고 R은 징역 2년 6월 및 벌금 1,320만 원, 피고 P은 징역 1년 6월 및 벌금 200만 원의 각 형을 선고받았고, 이에 관한 판결은 그 무렵 모두 확정 되었다(대구지방법원 서부지원 2011고합41호 → 대구고등법원 2011노430호, 대구지방법원 서부지원 2011고합53호 → 2011노433호, 대구지방법원 서부지원 2011고합214호 → 대구고 등법원 2012노53호, 이하 위 각 판결을 통틀어 '관련 형사판결' 이라 한다)( 갑 제2 내지 4호증, 을 제5호증).

5) 원고들은 피고들의 이 사건 절취행위로 인하여 고령군으로부터 이 사건 골재에 해당하 는 용역대금을 지급받지 못하자 , 고령군을 상대로 이 사건 각 계약에 따른 용역대금 내지 사용 자책임에 따른 손해배상금의 지급을 구하는 소송을 제기하였으나 모두 패소하였다(대구지방법 원 서부지원 2012. 11. 15. 선고 2011가합1492 판결 → 대구고등법원 2013. 10. 2. 선고 2012나20841 판결 → 대법원 2014. 1. 24. 선고 2013다214253 판결, 이하 통틀어 '관련 민 사판결'이라 한다).

[인정근거 ] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6호증( 특별한 표시가 없는 경우 가지번호를 포함한

다. 이하 같다), 을 제5 내지7, 10 내지 15호증의각 기재, 제1심 및당 심의 고

령군수에대한각 사실조회결과, 변론 전체의 취지 2. 손해배상책임의 발생

가. 청구원인에 대한 판단

위 인정사실에 의하면, 피고들은 원고들이 이 사건 각 계약에 따라 채취·선별하여 골재매 수인의 운반트럭에 상차한 이 사건 골재를 무단 반출함으로써 원고들로 하여금 고령군으로부 터 해당 용역대금을 지급받지 못하게 하였으므로, 피고들의 이 사건 절취행위는 원고들에 대한 불법행위를 구성한다(따라서 고의가 없으므로 불법행위가 아니라는 피고들의 주장은 받아들일 수 없다).

그렇다면 피고들은 위와 같은 불법행위로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 의무가 있다 ( 위와 같이 원고들의 주위적 주장을 받아들이는 이상, 주위적 청구의 기각을 전제로 청구하는 원고들의 예비적 청구 즉 부당이득반환청구에 대하여 판단하지 않는다).

나. 피고들의 주장에 대한 판단

1) 피해자의 승낙 유무(부정 )

피고들은, 피고들이 원고들의 승낙 또는 묵인 아래 원고들의 현장소장들과 공동으로 이 사건 골재를 반출하였으므로, 피고들의 행위는 원고에 대하여는 위법한 것이 아니라고 주장한 다 .

살피건대, 피고들 주장과 같이 원고들의 현장소장들이 이 사건 절취행위에 가담하였다고 하 더라도, 이러한 사정만으로 원고들이 이 사건 절취행위를 승낙 또는 묵인 하였다고 보기에 부 족하고 , 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 이와 다른 전제에 선 피고들의 위 주장은 모 두 이유 없다.

2 ) 소멸시효 완성 여부(부정 )

피고들은, 원고들의 현장소장이 이 사건 절취행위에 가담하였을 뿐 아니라, 2010. 4. 경 고령군의 행정사무감사에서 이 사건 절취행위에 관한 지적이 있었고, 2011. 3. 25. 일부 피고 들에 대한 공소제기가 되었으며, 2011. 5. 18. 원고들이 고령군을 상대로 한 관련 민사판결에 관한 소송을 제기한 점 등에 비추어 보면, 원고들은 늦어도 2010. 10.경까지는 이 사건 절취 행위로 인한 손해와 가해자를 알았다고 볼 것임에도, 그로부터 3년이 경과한 2013. 11. 15. 이 사건 소를 제기하였으므로, 원고들이 이 사건 소로써 구하는 채권은 이미 3년의 단기소멸 시효가 완성되었다고 주장한다 .

법인의 경우에 손해 및 가해자를 안 날은 통상 대표자가 이를 안 날을 뜻하지만, 법인의 대 표자가 법인에 대하여 불법행위를 한 경우에는, 법인과 대표자의 이익은 상반되므로 법인의 대 표자가 그로 인한 손해배상청구권을 행사하리라고 기대하기 어려울 뿐만 아니라 일반적으로 대표권도 부인된다고 할 것이어서 법인의 대표자가 손해 및 가해자를 아는 것만으로는 부족하 다. 따라서 이러한 경우에는 적어도 법인의 이익을 정당하게 보전할 권한을 가진 다른 대표자, 임원 또는 사원이나 직원 등이 손해배상청구권을 행사할 수 있을 정도로 이를 안 때에 비로소 단기소멸시효가 진행하고, 만약 다른 대표자나 임원 등이 법인의 대표자와 공동불법행위를 한 경우에는 그 다른 대표자나 임원 등을 배제하고 단기소멸시효 기산점을 판단하여야 한다(대법 원 2015. 1. 15. 선고 2013다50435 판결 등 참조).

불법행위로 인한 손해배상청구권의 단기소멸시효의 기산점이 되는 민법 제766조 제1항의 ‘손해 및 가해자를 안 날'이라고 함은 손해의 발생, 위법한 가해행위의 존재, 가해행위와 손해 의 발생과의 사이에 상당인과관계가 있다는 사실 등 불법행위의 요건사실에 대하여 현실적이 고도 구체적으로 인식하였을 때를 의미한다. 나아가 피해자 등이 언제 위와 같은 불법행위의 요건사실을 현실적이고도 구체적으로 인식한 것으로 볼 것인지는 개별적 사건에 있어서의 여 러 객관적 사정을 참작하고 손해배상청구가 사실상 가능하게 된 상황을 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다. 위 단기소멸시효는 형사상의 소추와는 무관하게 설정한 민사관계에 고유한 제도이므로 그 시효의 기산점은 원칙적으로 관련 형사사건의 소추 여부 및 그 결과에 영향을 받지 아니한다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다7577 판결 등 참조).

위와 같은 법리에 비추어 보건대, 앞서 본 바와 같이 원고들의 현장소장들이 이 사건 절취행 위에 가담하였다고 하더라도, 적어도 법인의 이익을 정당하게 보전할 권한을 가진 다른 대표 자, 임원 또는 사원이나 직원 등이 손해배상청구권을 행사할 수 있을 정도로 이를 알았다고 밝 혀지지 않는 한, 앞서 본 바와 같은 사정만으로 원고들이 이를 알았다고 인정하기에 부족하다 . 또한, 2010. 4.경 고령군의 행정사무감사에서 이 사건 절취행위에 관한 지적이 있었고, 2011. 3. 25. 일부 피고들에 대한 공소제기가 되었으며, 2011. 5. 18. 원고들이 고령군을 상대로 한 관련 민사판결에 관한 소송을 제기한 적이 있다고 하더라도, 위와 같은 사정과 갑 제1 내지 6 호증의 각 기재만으로는, 원고들이 2010. 11. 15. 이전에 이 사건 절취행위로 인한 손해 및 가해자를 알았다' 는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고들의 위 주장은 이유 없다.

3 ) 책임제한 여부(부정 )

피고들은, 원고들이 매일 골재반출물량을 제대로 확인하지 않았고, 오히려 원고들의 현 장소장들이 이 사건 절취행위에 가담하는 등 원고들의 과실 또한 손해의 발생과 확대에 기여 하였으므로, 피고들의 책임은 50 % 이하로 제한되어야 한다고 주장한다.

살피건대, 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부 주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것은 허용될 수 없고( 대법원 2005. 11. 10. 선고 2003다66066 판결 등 참조), 특히 피용자와 함께 피용자의 사용자에 대하여 공동불 법행위를 저지른 자는 피해자인 사용자에 대하여 관리·감독의 소홀 내지 자기의 불법행위를 막 지 못한 과실이 있다고 주장할 수 없다고 할 것이므로( 1987. 7. 21. 선고 87다카637 판결 등 참조), 이와 다른 전제에 선 피고들의 위 주장은 이유 없다 .

3. 손해배상책임의 범위

가 . 관련 법리

불법행위로 인한 재산상 손해는 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상 불이익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 재산상태의 차이 를 말하는 것이고 , 그것은 기존의 이익이 상실되는 적극적 손해의 형태와 장차 얻을 수 있을 이익을 얻지 못하는 소극적 손해의 형태로 구분된다( 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다33070 전 원합의체 판결 등 참조).

임대차계약에서 정한 약정 임료가 있는 경우, 그 계약기간이 종료한 후의 점유·사용으로 인한 부당이득금이나 손해금의 액수도 약정 임료가 실제 임료와 현격한 차이가 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 임료 상당액이라 할 것이다(대법원 2001. 6. 1. 선고 99다60535 판결 참조).

나 . 이 사건 절취행위로 인한 원고들의 손해액

앞서 본 증거들에 의하면, 원고들은 이 사건 각 계약에 따라 이 사건 골재를 채취·선별하 여 보관하고 있었으므로 만일 이 사건 절취행위가 없었더라면 원고들은 골재채취비용 등이 포 함된 용역대금을 고령군으로부터 지급받을 수 있었던 사실, 피고들이 이 사건 절취행위에 의하 여 원고들이 보관중인 이 사건 골재를 무단 반출함으로써 원고들로 하여금 고령군으로부터 용 역대금을 지급받지 못하게 한 사실이 인정되고, 반증이 없으므로, 특별한 사정이 없는 한, 이 사건 절취행위로 인하여 원고들이 입은 손해는 원고들이 고령군으로부터 지급받기로 약정한 용역대금 상당액이라 할 것이다.

원고들은 , 피고들이 이 사건 골재 중 이 사건 각 계약에서 정한 지구별 채취허가량에 포함되 는 부분을 제외한 나머지 부분, 즉 위 허가량을 초과한 부분을 절취함으로 인하여 발생한 손해 액은 실제 투입된 골재채취비용 상당액이라고 주장한다. 살피건대, 앞서 본 증거들에 의하면 , 원고들은 골재를 채취하여 보관할 때 채취한 골재의 총량을 알 수 있었다고 인정되므로, 가사 원고들 주장과 같이 원고들이 이 사건 각 계약에서 정한 지구별 채취허가량의 범위를 초과하 여 골재를 채취하였다고 하더라도, 원고들은 위 허가량을 초과하여 채취하였을 때 이미 자신들 이 위 허가량을 초과하여 채취한 사실을 인식하였다고 할 것이니, 원고들이 위 허가량을 초과 하여 채취한 것은 이 사건 절취 행위로 인한 것이 아니라 원고들 자신의 결정에 의한 것이라고 봄이 타당하므로, 이 사건 절취행위와 위 허가량을 초과하여 채취한 행위 사이에는 인과관계가 없다고 할 것이니, 원고들의 위 주장은 더 살필 것 없이 이유 없다( 원고들이 주장하는 실제 골 재채취비용 상당액과 고령군과의 약정 용역대금 상당액 사이에 현격한 차이도 없다).

따라서 원고들의 각 구체적인 손해액은, 별지4 '인용금액계산표' 중 각 ‘절취량(공동피고별 절취내역이 포함되어 있다)'란 기재의 피고별 해당 골재량에 이 사건 각 계약에서 정한 골재 1㎡당 각 용역단가(별지3 '용역계약현황표 중 '연도별 계약단가' 란 및 별지4 '인용금액계산표' 중 각 단가' 란 기재의 각 지구별, 연도별 해당 금액) 를 곱한 금액으로, 별지4 '인용금액계산표’ 중 각 '피해금액’란 또는 '공범'란 기재의 각 해당 돈( 그 계산결과를 종합한 것이 별지1 '인용 금액표' 이다) 이다.

다 . 소결

따라서 피고들은 공동불법행위로 인한 손해배상금으로 별지1 '인용금액표' 중 각 해당 원 고들에게, 1) 같은 표 중 각 '피고별 인용금액’란 기재의 피고들은 각 해당란 기재 ① 내지 ⑤ 의 각 돈, 2 ) 같은 표 중 각 공동불법행위자 피고별 인용금액’란 기재의 피고들은, 가) 위 1) 항 기재 각 피고들과 공동하여 위 1)항 기재 ① 내지 ⑤의 각 돈 중 같은 표 기재 ① - 1 내지 ⑤ -3의 각 돈과, 나 ) 같은 표 각 해당 소외 불상의 골재업자'란 기재의 ⑥ 내지 ⑧의 각 돈 및 각 이에 대하여 각 불법행위일 이후로서 원고들이 구하는 ' 이 사건 2015. 4. 16.자 청구취 지 및 청구원인 변경신청서’ 부본 송달일 다음날인 2015. 4. 18.부터 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 당심 판결선고일인 2017. 1. 18.까지는 민법에서 정한 연 5 % 의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 ‘소송촉진 등에 관한 특례법'에서 정 한 연 20% 의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 4. 결론

그렇다면 원고들의 피고들에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 각 인용하고 , 나머지 청구는 이유 없어 이를 각 기각하여야 할 것이다. 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리 하여 부당하므로, 피고들의 항소를 일부 받아들이고, 당심에서 확장된 청구를 포함하여 제1심 판결을 주문 제1항과 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.