가. 절반씩 투자하여 부동산을 취득·전매하여 이익금을 반분하기로 하는 동업계약을 체결한 후 당초 약정된 비율의 출자를 이행하지 아니하여 다른 출자자가 대신 출자한 경우 당초 약정된 이익분배비율이 실제 출자가액비율로 변경된다고 볼 수 없다 한 사례

나. 위 "가"항의 부동산전매로 인하여 양도소득세 및 방위세가 부과되었지만 세무서에 의하여 과세처분이 결손처분되었으므로 분배이익계산시 이를 공제할 수 없다 한 사례

가. 절반씩 투자하여 부동산을 취득 전매하여 이익금을 반분하기로 하는 동업계약을 체결한 후 당초 약정된 비율의 출자를 이행하지 아니하여 다른 출자자가 대신 출자한 경우 당초 약정된 이익분배비율이 실제 출자가액비율로 변경된다고 볼 수 없다 한 사례.

나. 위 “가” 항의 부동산전매로 인하여 양도소득세 및 방위세가 부과되었지만 세무서에 의하여 과세처분이 결손처분되었으므로 분배이익계산시 이를 공제할 수 없다 한 사례.

가.나. 민법 제703조 , 제711조 나. 국세징수법 제86조 제1항 제4호 , 제2항 , 같은법시행령 제83조 제1항 제1호

원고(반소피고)

피고(반소원고) 소송대리인 변호사 김성만

수원지방법원 1991.12.20. 선고 88나3649(본소), 3656(반소)판결

각 상고를 기각한다.

상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.

1. 원고의 상고이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고와 피고가 1987. 5.하순경 그들이 절반씩 공동투자하여 수원지방법원에서 경매절차가 진행중인 판시 부동산을 경락받아 이를 처분하여 그에 따른 비용과 투자금을 공제하고 남는 이익금을 절반씩 분배하기로 약정하고 이 약정에 따라 같은 해 6.1. 이 사건 부동산을 피고 명의로 금 41,280,000원에 경락받아 피고 명의로 소유권이전등기를 경료한 후 피고가 같은 해 7.4. 이 사건 부동산을 소외 1에게 대금 75,000,000원에 매도한 사실을 인정한 다음, 원고 주장의 투자금액에 대하여, 원고가 위 투자금의 일부로서 피고에게 1987.6.19. 금 7,500,000원을 교부하였다는 주장부분은 그중 피고가 교부받았음을 자인하는 금 7,000,000원 이외에 달리 이를 인정할 증거가 없고 같은 해 6.30. 금 8,000,000원을 교부하였다는 주장부분은 이에 부합하는 듯한 갑 제1호증 등 거시증거들은 믿지 아니하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였는 바, 기록에 대조 검토하여 볼 때 원심이 원고 주장의 위 투자금액을 인정하지 아니한 조치는 정당하여 수긍이 되고 주장하는 증거들은 원심이 이미 적법하게 배척한 것이거나 또는 그것만으로 원고의 위 주장을 인정하기에 부족하거나 신빙성이 없는 것으로서 배척함이 상당한 것으로 보인다.

따라서 원심이 위 증거들을 따로 배척하지 아니하였더라도 거기에 소론과 같이 판결결과에 영향을 미친 잘못은 없다 할 것이므로 논지는 이유 없다.

2. 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.

가. 제1점에 대하여

원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 이 사건 공동투자와 관련하여 원고에게 분배하여야 할 이익금은 위 매도대금 75,000,000원에서 경락대금 41,280,000원 및 피고가 이미 지출하였거나 피고에게 부과되어 장차 지출하여야 할 세금 등 필요경비를 뺀 순이득금 중 위 약정된 이득분배비율인 1/2에 해당하는 금액에 원고가 투자한 금액을 합한 금액이라 할 것이고, 원고가 당초 약정된 투자비율에 따른 출자를 이행하지 아니하였다고 하더라도 피고가 원고에게 그 미이행 출자금에 대한 지연이자 및 그로 인한 손해배상을 청구할 수 있음은 별론으로 하고 원 피고 사이에 특별한 약정이 없는 한 그것만으로는 당초에 약정된 이득분배비율이 실제 출자가액비율로 변경된다고 볼 수는 없으며 아울러 원·피고 사이에 이득분배비율의 변경에 대한 약정이 있었음을 인정할 증거를 찾아볼 수 없다고 판단하였는바, 거시증거들 및 기록에 의하여 인정되는 이 사건 공동투자의 경위 등 여러 사정에 비추어 볼 때 원심의 위 판단은 정당하여 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 법리오해나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

나. 제2점에 대하여

원심판결 이유에 의하면 원심은, 원심증인 소외 2의 증언에 변론의 전취지를 종합하여 피고가 이 사건 부동산의 매도소개비로 소외 2에게 금 500,000원을 지급한 사실을 인정함과 아울러, 원고가 소개비로 금 3,500,000원이 지출되었다는 피고의 주장사실을 자백한 바 있으나 위 인정과 같이 위 자백은 진실에 반하고 착오에 인한 것임을 인정할 수 있으므로 원고가 위 자백을 취소한 것은 적법하다고 판단하였는 바, 기록에 대조 검토하여 볼 때 원심의 위 인정과 판단은 정당하여 수긍되고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

3. 제3점에 대하여

원심판결이유에 의하면 원심은, 이 사건 부동산의 양도에 따라 양도인인 피고에게 부과된 양도소득세 금 18,841,190원과 방위세 금 3,769,000원은 피고가 장차 지출해야 하므로 이를 이 사건 분배이익금의 계산에 있어서 공제하여야 할 필요경비에 포함시켜야 한다는 피고의 주장에 대하여, 이 사건 부동산의 매도로 인하여 1989. 4. 1. 피고에게 양도소득세 및 방위세 금 22,610,210원이 부과된 사실, 한편 위 과세처분에 대하여는 국세징수법 제86조 제1항 제4호 , 같은법시행령 제83조 제1항 제1호 의 규정에 의하여 피고에게 집행할 재산이 없음을 이유로 1989. 12. 30. 결손처분이 이루어진 사실 을 인정한 다음, 같은 법 제86조 제2항 의 규정에 의하면 위 결손처분은 그 처분 당시 압류할 수 있었던 재산으로서 그 처분 후에 발견된 재산이 있는 때에 한하여 이를 취소할 수 있도록 되어 있는데 달리 특별한 사정이 인정되지 않는 이 사건에 있어서 위 양도소득세 및 방위세는 관할 세무서에 의하여 결손처분됨으로 인하여 이로 인한 경비지출은 없게 되었다고 할 것이므로 이를 공제할 수 없다 고 판단하였는 바, 기록에 대조 검토하여 볼 때 원심의 위 인정과 판단은 옳게 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 국세징수법이나 이익분배에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.

3. 그러므로 각 상고를 기각하고 상고비용은 각 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.