가. “도로로 지정된 일부 토지를 지목변경한 후 기부채납하여야 한다”는 부관을 붙여 관광호텔의 건축허가를 받은 자로부터 이를 전전 양수한 원고가 호텔건물을 가사용하면서 호텔 내의 각 영업허가증을 재교부받음에 있어 허가관청이 “호텔건물의 가사용기간 만료시까지 기부채납 의무이행 후 준공검사필증을 교부받지 못할 경우 각 영업허가는 자동적으로 취소된다”는 철회권유보의 부관을 붙인 경우 그 부관의 의미

나. 위 “가”항의 건축허가시 붙여졌던 부관인 기부채납 의무이행이 영업허가증을 재교부할 때의 철회권유보의 부관이 되는 것으로 오인한 원심판결을 영업허가 및 취소에 관한 법리오해 또는 부관의 내용을 오해한 위법이 있다 하여 파기한 사례

“도로로 지정된 일부 토지를 지목변경한 후 기부채납하여야 한다”는 부관을 붙여 관광호텔의 건축허가를 받았으나 위 부관을 이행하지 아니하여 준공검사를 받지 아니한 채 가사용하던 호텔을 전전 양수한 원고가 허가관청으로 부터 호텔 내의 영업허가증을 재교부받음에 있어 “호텔건물의 가사용기간 만료시까지 기부채납 의무를 이행하지 아니하고 따라서 위 호텔건물의 준공검사필증을 교부받지 못하면 영업허가를 취소한다”는 철회권유보의 부관을 붙이게 된 것은 각 영업에 관한 공중위생법, 식품위생법 및 같은법시행령 등 관계규정에 따르면 위 각 영업을 하기 위한 일정한 시설을 갖추지 못할 경우 일정한 요건 하에 그 허가를 취소하도록 되어 있어 만일 원고가 위 기부채납 의무이행을 하지 아니하여 위 가사용기간이 만료되도록 위 호텔건물에 관한 준공검사필증을 교부받지 못하게 된다면 호텔건물을 사용할 수 없게 되고 그렇게되면 당연히 호텔건물 내에 위치하고 있는 각 영업의 장소도 이를 사용할 수 없게 되어 결과적으로 원고는 위 각 영업에 관하여 관계법령에 규정된 기준시설을 갖추지 못한 것이 되므로 허가관청으로서는 그와 같은 경우 위 각 영업허가를 취소하여야 하는 것인 까닭에 위 철회권유보의 부관을 붙인 것으로 보아야 할 것이다.

나. 위 “가”항의 건축허가시 붙여졌던 부관인 기부채납 의무이행이 영업허가증을 재교부할 때의 철회권유보의 부관이 되는 것으로 오인한 원심판결을 영업허가 및 취소에 관한 법리오해 또는 부관의 내용을 오해한 위법이 있다 하여 파기한 사례.

건축법 제8조 , 관광진흥법 제7조 , 공중위생법 제4조 , 제23조 , 식품위생법 제22조

목산흥업주식회사 소송대리인 변호사 김기섭 외 4인

서울특별시 강동구청장 소송대리인 변호사 강달수

서울고등법원 1991.12.17. 선고 90구8802 판결

원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

(1) 원심판결 이유에 의하면 원심은 소외 창원진흥기업주식회사(이하 소외 회사라 한다)가 1983.2.16. 피고에게 이 사건 백화점 및 관광호텔건물의 건축허가신청을 하자 피고는 같은 해 3.29. 그 허가를 함에 있어 건축법 제27조 제2항 및 동시행령 제63조 제2항 의 대지와 도로와의 관계에 관한 규정에 따라 도로를 확보하기 위한 뜻에서 백화점 부지의 일부인 원심판결 설시 299평방미터를 도로로 지정하고 “그 지정된 도로는 위 백화점 및 관광호텔건물의 준공시 지목변경한 후 피고에게 이를 기부채납하여야 한다”는 내용의 부관을 붙여 위 건축허가를 한 사실, 그 후 소외 회사가 위 백화점 및 관광호텔건물의 건축을 완료하였으나 피고는 백화점 건물에 대하여만 준공검사를 실시하여 준공검사필증을 교부하였을 뿐 관광호텔건물에 대하여는 위 기부채납 의무의 부담을 이행하지 아니하였음을 이유로 준공검사를 하지 아니하고 다만 소외 회사의 신청에 의하여 가사용을 승인한 사실, 소외 회사는 위 백화점 및 관광호텔건물과 그 대지를 담보로 하여 대출받았던 금원을 변제하지 못하게 되자 이에 대한 임의경매절차가 진행된 끝에 위 관광호텔건물 및 대지는 소외 성업공사에게, 위 백화점건물 및 대지는 원고에게 각 경락되었고 그후 원고는 위 관광호텔건물 및 대지도 성업공사로부터 매수한 사실, 한편 소외 회사는 1986.9.29. 그 당시 시행중인 관광사업법의 규정에 따라 관광사업의 등록을 함으로써 원심판결 첨부 별지 1 목록기재 (1), (4) 내지 (9)의 각 영업에 대하여는 피고의 영업허가를 받은 것으로 간주되었고 나머지 각 영업에 대하여는 피고로부터 개별적으로 영업허가를 받았는바 그 후 원고가 위와 같이 성업공사로부터 관광호텔건물 및 대지를 매수하면서 그 사용관리권을 얻어 위 각 영업을 승계하여 경영하여 오던 중 피고는 원고로부터 1989.12.1. 위 각 영업허가증을 회수한 후 이를 재교부함에 있어 “위 호텔건물의 가사용기간 만료일인 1990.5.31.까지 위 기부채납 의무이행 후 준공검사필증을 교부받지 못할 경우 위 각 영업허가는 자동적으로 취소된다”는 내용의 부관을 붙였다가 원고가 위 기부채납 의무를 이행하지 아니하자 1990.6.1. 위 각 영업허가를 취소한 사실 을 각 확정한 다음, 행정행위의 부관은 헌법, 법령 기타 법에 적합하여야 할 뿐 아니라 당해 행정행위의 목적상 필요한 한도 내에서 당해 행정목적달성에 필요한 최소한도로, 그리고 평등하게 붙여야 하는 내용상 한계가 있고 이 한계를 넘어 붙여진 부관은 무효라고 전제하고 이 사건에 있어 피고가 위 백화점 및 관광호텔건물의 건축허가를 하면서 건축법 제2조 제15호 에 의하여 도로로 지정된 부분을 지목변경하여 보행 및 자동차의 통행에 제공하도록 함은 별론으로 하고 이를 넘어서 그 부분을 기부채납 하도록 부관을 붙인 것은 도로를 확보하려는 행정행위의 목적상 필요한 최소한도의 범위를 넘어선 것으로서 무효이므로 따라서 이 무효의 부관에 기하여 위 각 영업허가에 대하여도 위 기부채납 의무의 부담을 이행하지 아니할 경우 그 각 영업허가를 취소한다는 철회권유보의 부관을 사후에 붙였다가 원고가 그 부담을 이행하지 아니한다는 이유로 피고가 이 사건 각 영업허가 취소처분을 한 것은 위법하다고 판단하였다.

(2) 그러나 피고가 원고에게 위와 같이 영업허가증을 재교부함에 있어 위 호텔건물의 가사용기간이 만료되는 1990.5.31.까지 원고가 위 기부채납의무를 이행하지 아니하고 따라서 위 호텔건물의 준공검사필증을 교부받지 못하면 위 각 영업허가를 취소한다는 철회권유보의 부관을 붙이게 된 것은 위 각 영업에 관한 공중위생법, 식품위생법 및 동 시행령 등 관계규정에 따르면 위 각 영업을 하기 위한 일정한 시설을 갖추지 못할 경우 일정한 요건 하에 그 허가를 취소하도록 되어 있어 만일 원고가 위 기부채납 의무이행을 하지 아니하여 위 가사용기간이 만료되도록 위 호텔건물에 관한 준공검사필증을 교부받지 못하게 된다면 원고로서는 위 호텔건물을 사용할 수 없게 되고 그렇게 되면 당연히 위 호텔건물 내에 위치하고 있는 위 각 영업의 장소도 이를 사용할 수 없게 되어 결과적으로 원고는 위 각 영업에 관하여 관계법령에 규정된 기준시설을 갖추지 못한 것이 되므로 피고로서는 그와 같은 경우 원고에 대한 위 각영업허가를 취소하여야 하는 것인 까닭에 위 철회권유보의 부관을 붙인 것으로 보아야 할 것이다.

(3) 그럼에도 원심은 위 백화점 및 관광호텔건물의 1983.3.29.자 건축허가시 붙여졌던 부관에 불과한 위 기부채납 의무이행이 마치 피고가 1989.12.1. 위 영업허가증을 재교부할 시 철회권유보의 부관이 되는 것으로 오인하여 위 기부채납 의무이행의 부관이 무효이니 위 철회권유보의 부관도 무효이고 따라서 그 후 원고가 위 기부채납 의무이행을 하지 아니한다는 이유로 피고가 위 각 영업허가 취소처분을 한 것이 위법이라고 판단한 것은 필경 위 각 영업허가 및 그 취소에 관한 관계규정의 법리를 오해하였거나 또는 위 영업허가증을 재교부할 시 철회권유보의 부관의 내용을 그릇되게 인정하여 판결결과에 영향을 미친 것이라 아니 할 수 없다.

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.