[1] 행정행위의 취소사유와 철회사유의 구별기준

[2] 행정청이 종교단체에 대하여 기본재산전환인가를 함에 있어 인가조건을 부가하고 그 불이행시 인가를 취소할 수 있도록 한 경우, 인가조건의 의미는 철회권을 유보한 것이라고 본 사례

[1] 행정행위의 취소는 일단 유효하게 성립한 행정행위를 그 행위에 위법 또는 부당한 하자가 있음을 이유로 소급하여 그 효력을 소멸시키는 별도의 행정처분이고, 행정행위의 철회는 적법요건을 구비하여 완전히 효력을 발하고 있는 행정행위를 사후적으로 그 행위의 효력의 전부 또는 일부를 장래에 향해 소멸시키는 행정처분이므로, 행정행위의 취소사유는 행정행위의 성립 당시에 존재하였던 하자를 말하고, 철회사유는 행정행위가 성립된 이후에 새로이 발생한 것으로서 행정행위의 효력을 존속시킬 수 없는 사유를 말한다.

[2] 행정청이 종교단체에 대하여 기본재산전환인가를 함에 있어 인가조건을 부가하고 그 불이행시 인가를 취소할 수 있도록 한 경우, 인가조건의 의미는 철회권을 유보한 것이라고 본 사례.

[1] 행정소송법 제1조 [행정처분일반][2] 행정소송법 제1조 [행정처분일반], 민법 제40조 , 제42조 제1항

[1] 대법원 1999. 12. 28. 선고 98두1895 판결(공2000상, 402)

사단법인 ○○○○○○○○○○ ○○○ (소송대리인 법무법인 덕수 담당변호사 최병모 외 2인)

주식회사 국민은행 외 1인 (소송대리인 법무법인 청해 담당변호사 서영화 외 5인)

부산고법 2002. 12. 13. 선고 2002나6982 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

1. 원심은, 민법상의 비영리(종교) 사단법인인 원고가 1995. 11. 27. 소외 자유건설 주식회사(이하 '자유건설'이라 한다)와 기본재산인 이 사건 부동산에 관하여 교환계약을 체결하고, 같은 해 12. 27. 주무관청인 문화체육부장관으로부터 기본재산전환인가를 받아 1996. 4. 25. 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료해 준 사실, 기본재산전환인가의 인가조건에 의하면, 원고는 이 사건 부동산을 공정한 시가에 처분하되, 처분금은 전액 취득재산 매입비 및 건축비용으로 사용할 것이며, 취득재산은 원고의 기본재산으로 편입하여 사업목적에 제공하여야 하고, 이를 이행하지 않거나 신청서상 허위가 발견될 시에는 기본재산전환인가를 취소할 수 있으며, 취득재산에 관하여 준공일로부터 4개월 이내에 소유권이전(보존)등기를 마치지 못할 시에는 기본재산전환인가의 효력이 상실되는 것으로 기재되어 있는 사실, 자유건설은 1997. 3. 7. 소외 주식회사 한국주택은행(피고 주식회사 국민은행으로 합병되었다.)으로부터 자금을 차용하고 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 금 18억 4,000만 원의 근저당권설정등기를 경료해 주고, 같은 해 5. 12.에는 소외 주택사업공제조합(피고 대한주택보증 주식회사로 조직이 변경되었다.)에게 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료해 준 후 1998. 2.경 부도를 내고 2001. 6. 22. 파산선고를 받은 사실, 그러자 행정권한의위임및위탁에관한규정 제28조 제2항 에 따라 문화체육부장관의 권한을 위임받은 부산광역시장이 2001. 8. 25. 인가조건의 불이행을 이유로 직권으로 이 사건 부동산에 관한 기본재산전환인가를 취소한 사실을 각 인정한 다음, 주무관청의 조건부인가가 인가조건 불이행을 이유로 취소되어 소급적으로 무효가 되었으므로 그 인가에 의하여 이루어진 이 사건 부동산에 관한 자유건설 명의의 소유권이전등기와 이에 터잡아 경료된 피고들 명의의 각 등기는 모두 원인무효의 등기라고 판단하였다.

2. 행정행위의 취소는 일단 유효하게 성립한 행정행위를 그 행위에 위법 또는 부당한 하자가 있음을 이유로 소급하여 그 효력을 소멸시키는 별도의 행정처분이고, 행정행위의 철회는 적법요건을 구비하여 완전히 효력을 발하고 있는 행정행위를 사후적으로 그 행위의 효력의 전부 또는 일부를 장래에 향해 소멸시키는 행정처분이다 .

그러므로 행정행위의 취소사유는 행정행위의 성립 당시에 존재하였던 하자를 말하고, 철회사유는 행정행위가 성립된 이후에 새로이 발생한 것으로서 행정행위의 효력을 존속시킬 수 없는 사유를 말한다 고 할 것이다.

이 사건 기본재산전환인가의 인가조건으로 되어 있는 사유들은 모두 위 인가처분의 효력이 발생하여 기본재산 처분행위가 유효하게 이루어진 이후에 비로소 이행할 수 있는 것들이고, 인가처분 당시에 그 처분에 그와 같은 흠이 존재하였던 것은 아니므로, 위 법리에 의하면, 위 사유들은 모두 인가처분의 철회사유에 해당한다고 보아야 하고, 인가처분을 함에 있어 위와 같은 철회사유를 인가조건으로 부가하면서 비록 철회권 유보라고 명시하지 아니한 채 조건불이행시 인가를 취소할 수 있다는 기재를 하였다 하더라도 위 인가조건의 전체적 의미는 인가처분에 대한 철회권을 유보한 것이라고 봄이 상당하다.

그럼에도 불구하고, 원심이 이와 다른 견해에서 부산광역시장의 위 처분이 기본재산전환인가의 취소에 해당한다는 이유로 위 인가처분이 소급하여 무효가 되었다고 판단한 것은 기본재산전환인가의 인가조건의 성격에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라 할 것이다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.