가. 행정청이 종합주류도매업면허를 하면서 그 면허조건으로 붙인 부관이 사후부관인지 여부(소극) 및 그 면허에 상대방의 동의를 필요로 하는지 여부(소극)

나. 위 “가”항의 부관이 주세법령의 취지에 반하는 무효의 부관이라고 볼 수 없으며 부관의 내용상의 한계를 벗어난 것이라고 볼 수 없다고 한 사례

가. 행정청이 종합주류도매업면허를 하면서 그 면허조건으로 “무자료판매 및 위장거래의 금액이 부가가치세 과세기간별 총주류판매금액의 100분의 20이상인 때에는 면허를 취소한다”는 부관을 붙였다면 이는 행정청이 행정행위를 한 후에 새로이 붙이는 부관인 이른바 사후부관이라고 볼 수 없고, 또 위와 같은 면허는 이른바 일방적 행정행위로서 상대방의 동의를 필요로 하지 않는 것이다.

나. 위 “가”항의 부관이 구 주세법(1990.12.31. 법률 제4284호로 개정되기 전의 것) 제18조 나 같은법시행령(1990.12.31. 대통령령 제13201호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항 의 취지에 반하는 무효의 부관이라고 볼 수 없으며 위부관이 제재수단으로서의 면허의 취소만을 정하고 있다고 하더라도, 주세법 제17조 나 제18조 의 면허취소 또는 정지의 사유와 비교하여 볼 때, 그 제재의 내용이 너무 무거워 평등의 원리 비례의 원칙 과잉금지의 원리 등에 비추어 부관의 내용상의 한계를 벗어난 것이라고는 볼 수 없다.

구 주세법(1990.12.31. 법률 제4284호로 개정되기 전의 것) 제11조 , 제17조 , 제18조 , 같은법시행령(1990.12.31. 대통령령 제13201호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항

대법원 1984.11.13. 선고 84누269 판결(공1985,39)

유한회사 남일 소송대리인 변호사 김백영

밀양세무서장

부산고등법원 1992.3.20. 선고 91구1325 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

1. 원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단.

소론이 지적하는 점(을 제3호증의 1이 위조된 것이라는 원고의 주장을 배척한 점)에 관한 원심의 인정판단은, 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 증명도에 관한 법리를 오해하는 등 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼수 없다. 논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 않아 받아들일 수 없다.

2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단.

원심은, 원고 회사는 1982.4.30. 일반주류도매판매업면허를 받아 주류판매업을 영위하여 온 사실, 원고 회사의 종업원(통칭 '상무'라고 불리었음)으로서 서무 및 경리업무와 세무관계일도 맡아보고 있던 소외 1이, 원고 회사 대표이사를 대리하여 원고회사 대표이사의 인장을 지참하고 밀양세무서에 가서 1989.12.28.자로 위 면허를 자진취소하고 그 면허증도 반납한 다음, 1989.12.29.자로 피고로부터 종전의 면허에 대한 취소권의 유보 부관에 “무자료판매 및 위장거래의 금액이 부가가치세 과세기간별 총주류판매금액의 100분의 20이상인 때에는 면허를 취소한다” 는 부관(이 뒤에는 “지정조건 6호”라고 약칭한다)이 새로 추가된 종합주류도매업면허를 받은 사실, 원고가 그후 1990년 1기분과 2기분 부가가치세의 과세기간 동안 주류의 총판매금액 금 1,103,037,324원과 금 1,316,271,752원의 32.3%와 26.8%에 해당하는 금 356,756,746원과 금 352,916,180원 상당의 주류를 실제로 판매한 사실이 없음에도 불구하고, 허위로 257명과 253명에게 그 만큼의 주류를 판매한 것처럼 세금계산서를 발행한 사실, 이에 피고는 원고 회사의 위와 같은 행위가 지정조건 6호에 해당한다는 이유로, 1991.4.25. 원고 회사에 대하여 종합주류도매업면허를 취소하는 이 사건 처분을 한 사실 등을 인정한 다음, 원고회사가 종전면허의 자진취소 및 지정조건 6호의 추가에 동의하거나 이를 추인한 바가 없으므로 지정조건 6호는 원고에 대하여 효력이 없는 것이라는 원고의 주장은, 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 배척하였다.

사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 피고가 원고 회사에게 새로 종합주류도매업면허를 하면서 그 면허조건으로 지정조건 6호를 붙인 것임이 분명한 만큼, 지정조건 6호가 행정청이 행정행위를 한 후에 새로이 붙이는 부관인 이른바 사후부관이라고 볼 수 없고, 또 위와 같은 면허는 이른바 일방적 행정행위로서 상대방의 동의를 필요로 하지 않는 것 이므로, 지정조건 6호가 사후부관이어서 피고가 그 면허를 하면서 부관을 붙일 때 원고의 동의를 받았어야함을 전제로, 원고의 동의의 존재에 대한 입증책임이 행정청인 피고에게 있는것이므로 원심판결에 사후부관 및 입증책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 비난하는 논지는 받아들일 수 없는 것임이 명백하다.

다만 원심판결의 이유에 의하면, 원심이 지정조건 6호를 사후부관으로 보고 피고가 그와 같은 부관을 붙이는데 관하여 원고가 동의나 추인을 하였는지의 여부에 대하여 판단한 것처럼 보이기 때문에, 원심이 설시한 이유에 미흡한 점이 있음은 소론과 같지만, 원심이 원고의 위와 같은 주장을 배척한 결론은 정당한 것이다.

3. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단.

원심은, 지정조건 6호는 이른바 행정행위의 부관 중 취소권(철회의 의미로서의)의 유보로서, 그 취소사유가 법령에 정한 사유가 아니라고 하더라도 의무위반이 있는 경우, 사정변경이 있는 경우, 좁은 의미의 취소권이 유보된 경우, 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우 등에는 당해 행정처분을 한 행정청은 그 처분을 취소할 수 있는 것이므로, 지정조건 6호에 정한 사유가 주세법 제18조 가 정하는 면허취소사유에 해당되지 않는다고 하더라도, 피고는종합주류도매업면허를 한 처분청으로서 위 면허의 부관에 정한 의무에 위반한 원고 회사에 대하여 그 의무위반을 들어 지정조건 6호에 따라 그 면허를 취소할 수 있는 것이라고 판단하였는바, “정부는 주류 주모 주료 국이나 종국의 제조 또는 주류 국이나 종국의 판매업의 면허를 함에 있어서 주세보전상 필요하다고 인정하는 때에는 면허의 기한, 제조나 판매업의 사업범위 또는 제조나 판매업을 함에 있어서 준수할 조건을 지정할 수 있다”고 규정하여, 주류판매업의 면허를 함에 있어서 면허조건을 지정할 수 있음을 명시한 주세법 제11조(1990.12.31. 법률 제4284호로 개정되기 전의 것) 등 관계법령의 규정내용에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 지정조건 6호가 소론과 같이 주세법 제18조 나 같은법시행령 제23조 제1항 의 취지에 반하는 무효의 부관이라고 볼 수도 없으므로 ( 당원 1984.11.13. 선고 84누269 판결 참조), 원심판결에 법정철회사유와 철회권유보에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 비난하는 논지도 받아들일 수 없는 것이다.

소론이 내세우는 당원 1979.6.12. 선고 79누28 판결 은 이 사건에 원용할 만한 것이 아니다.

4. 같은 상고이유 제4점에 대한 판단.

원심은, 행정청은 주세법 제11조 의 규정에 의하여 먼허처분을 함에 있어서 주세보전상 필요하다고 인정할 때에 준수할 조건을 지정할 수 있는 것인데 지정조건 6호는 주세보전의 필요성과 관계없이 단순히 주류의 유통질서나 세금계산서 거래질서의 확립을 위하여 추가지정된 것으로서 상위법인 주세법 제11조 에 위배되어 효력이 없는 것이라는 원고의 주장에 대하여, 무자료판매 또는 위장거래를 제한하는 등의 유통질서 및 세금계산서 거래질서의 확립도 주세의 보전에 직접 간접으로 그 영향을 미칠 수 있는 것이므로, 지정조건 6호가 주세보전의 필요성과 무관하다고 할 수 없다 는 이유로 원고의 위 주장을 배척하였는바, 관계법령의 규정내용에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단도 정당한 것으로 수긍이 되고, 또 지정조건 6호가 소론과 같이 제재수단으로서 면허의 취소만을 정하고 있다고 하더라도, 주세법 제17조 나 제18조 의 면허취소 또는 정지의 사유와 비교하여 볼 때, 그 제재의 내용이 너무 무거워 평등의 원리 비례의 원칙 과잉금지의 원리 등에 비추어 부관의 내용상의 한계를 벗어난 것이라고는 볼 수 없으므로, 지정조건 6호가 부관의 한계를 벗어난 것이라는 논지도 받아들일 것이 못된다.

5. 같은 상고이유 제5점에 대한 판단.

소론이 내세우는 여러 사정을 참작하더라도 지정조건 6호나 이 사건 처분이 기업의 활동을 지나치게 제한하여 소론과 같이 헌법에 규정된 영업의 자유 재산권보장의 원리에 위배되거나 재량권의 한계를 벗어난 위법한 것이라고는 볼 수 없으므로, 논지도 받아들일 수 없다.

6. 그러므로 원고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.