서울남부지방법원 2013.5.2.선고 2012노888 판결

서울경찰청에서 집회·시위현장에서 불특정 다수를 상대로 사진 채증한 자료를 판독하여 피고인의 인적 사항을 알아내서 수사가 개시되었는데, 이는 국가가 집회나 시위에 참여하는 국민을 식별하고 정보를 집적·관리하는 것을 의미한다. 그런데 이러한 방식의 수사는 법적 근거가 없는 위헌적인 인권침해적인 수사이므로, 형사소송법 제327 조 제2호에 의하여 공소기각판결이 선고되어야 한다.

(2) 집회및시위에관한법률위반 부분

이 사건 당시 집회 및 시위에 관한 법률(다음부터 '집시법'이라고만 한다) 및 그 시행령에서 정한 요건과 절차를 준수한 적법한 해산명령이 존재하지 아니하였고, 가사 피고인이 해산명령에 불응하였다고 하더라도 피고인이 참여한 '한미 FTA 비준 저지'라는 시위의 내용과 전개과정에 비추어 형법 제20조의 정당행위에 해당한다.

(3) 일반교통방해 부분

피고인이 인도에서 차도로 들어서 교통을 방해하였음을 입증할 만한 적법한 증거가 없다. 가사 피고인이 교통을 방해한 사실이 있더라도 이는 시위의 내용과 전개과정에 비추어 형법 제20조의 정당행위에 해당한다.

나. 검사

원심판결의 형(선고유예, 유예된 형 : 벌금 500,000원)은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 직권판단

피고인과 검사의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 기록에 의하면 피고인이 1990. 8. 13. 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받아 그 무렵 위 형이 확정되었으며, 1993. 3. 6. 특별복권을 받은 사실이 인정된다. 그런데 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자에 대하여는 형의 선고를 유예할 수 없고(형법 제59조 제1항 참조), 선고유예 결격사유인 '자격정지 이상의 형을 받은 전과'라 함은 그 범죄경력 자체를 의미하는 것이고 그 형의 효력이 상실된 여부는 묻지 않으므로, 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 피고인이 비록 특별복권을 받았다 하더라도 여전히 선고유예를 할 수 없는 법률상의 장애가 있다.

그러므로 피고인에 대하여는 선고유예의 판결을 할 수 없을 것임에도 원심은 피고인에 대하여 선고유예의 판결을 하였으므로, 이 점에서 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 다만 위와 같은 직권파기 사유에도 불구하고 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 이하에서 항을 달리하여 살펴본다.

3. 피고인의 주장에 대한 판단

가. 이 사건 기소의 적법성에 관하여 공소기각의 판결을 할 경우 중 형사소송법 제327조 제2호에 규정된 공소제기의 절차가 법률의 규정에 의하여 무효인 때라 함은 무권한자에 의하여 공소가 제기되거나 공소제기의 소송조건이 결여되거나 또는 공소장에 현저한 방식위반이 있는 경우를 가리키며, 불법구금, 구금장소의 임의적 변경 등의 위법사유가 있다고 하더라도 그 위법한 절차에 의하여 수집된 증거를 배제할 이유는 될지언정 공소제기의 절차 자체가 위법하여 무효인 경우에 해당한다고 볼 수는 없다(대법원 1996. 5. 14. 선고 96도561 판결 참조).

위 법리에 비추어볼 때 가사 피고인이 주장하는 바와 같이 국가가 집회·시위 현장에서 불특정 다수를 상대로 사진을 촬영하고, 그 과정에서 채증한 자료를 근거로 수사를 개시하는 것이 위법하다고 하더라도, 이는 그 위법한 절차에 의하여 수집된 증거를 배제할 이유는 될 수 있을지언정 이로 인하여 공소제기의 절차 자체가 위법하여 무효로 되는 것은 아니다. 그러므로 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

나. 집시법 위반 부분에 대하여

(1) 이 부분 공소사실의 요지

피고인은 2011. 11. 10. 14:35 경부터 서울 영등포구 여의도동 소재 산업은행 후문 앞 인도에서 'C본부'가 주최하고, D단체 E 사무처장의 사회로 개최된 '한미FTA 비준 저지' 집회에 약 1,200여명과 함께 참석하였는바, 같은 날 15:37 경 위 E 사무처장이 "오늘은 국회 대신 F당으로 진격 투쟁하자"고 선동함에 따라 위 집회에 참석한 피고인및 시위대는 원래 집회장소인 산업은행 후문 앞 인도를 벗어나 G노동조합, H단체, 노동조합 깃발을 선두로 바로 옆에 있는 여의도 문화마당 쪽 진행차로(4개차선)를 모두 점거한 후 우회하여 산업은행 앞 진행차로(4개차선)를 계속하여 모두 점거하고 국회 방향으로 진출하는 등 불법행진을 계속하였다. 이에 당초 집회 신고한 목적, 일시, 장소 및 방법 등의 범위를 뚜렷이 벗어난 행위를 하여 질서를 유지할 수 없다고 판단되어, 서울영등포경찰서 정보과에서는 15:37경 사회자에게 종결선언을 요청하고, 15:39 경서울영등포경찰서장의 명을 받은 서울영등포경찰서 경비과장이 자진해산을 요청하고, 그 직후인 15:42경 방송차를 이용하여 1차 해산명령 하고, 15:44경 대비경력이 불법행진을 차단하였음에도 불구하고, 시위대가 F당 및 국회 방향으로 진출을 계속하려 하자, 서울영등포경찰서장의 명을 받은 서울영등포경찰서 경비과장이 15:44경 제2차 해산명령, 15:46경 제3차 해산명령을 하였으나 피고인은 다른 시위대와 함께 정당한 이유 없이 16:30경까지 산업은행 앞 진행차로(4개 차선)를 점거한 채 해산명령에 불응하였다. (2) 판단

집시법 제20조 제1항은 "관할 경찰관서장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 집회 또는 시위에 대하여는 상당한 시간 이내에 자진 해산할 것을 요청하고 이에 따르지 아니하면 해산을 명할 수 있다."고 규정하고, 그 제1호로 '제5조 제1항, 제10조 본문 또는 제11조를 위반한 집회 또는 시위'를, 제2호로 '제6조 제1항에 따른 신고를 하지 아니하거나 제8조 또는 제12조에 따라 금지된 집회 또는 시위'를, 제3호로 '제8조 제3항에 따른 제한, 제10조 단서 또는 제12조에 따른 조건을 위반하여 교통소통 등 질서유지에 직접적인 위험을 명백하게 초래한 집회 또는 시위'를, 제4호로 '제16조 제3항 에 따른 종결 선언을 한 집회 또는 시위'를, 제5호로 '제16조 제4항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로 질서를 유지할 수 없는 집회 또는 시위'를 각 규정하고 있으며, 제24조 제5호, 제20조 제2항에서 위 해산명령을 받고도 지체 없이 해산하지 아니한 자를 처벌하고 있는바, 비록 집시법 제20조 제1항과 그 시행령이 해산명령을 함에 있어 그 사유를 구체적으로 고지하도록 명시적으로 규정하고 있지는 아니하나, 위와 같은 해산명령 제도는 적법한 집회 및 시위를 최대한 보장하고 위법한 시위로부터 국민을 보호함으로써 집회 및 시위의 권리 보장과 공공의 안녕질서가 적절히 조화를 이루도록 하기 위한 것이므로 국가기관이 이미 진행 중인 집회나 시위를 해산하도록 명하기 위해서는 해산을 명하는 법률적 근거를 구체적으로 제시할 것이 요구된다고 보아야 하는 점, 집시법 제20조 제3항의 위임에 의하여 해산의 요청과 해산명령의 고지 등에 필요한 사항을 규정한 집시법 시행령 제17조는 해산명령을 하기 전에 먼저 주최자 등에게 종결 선언을 요청한 후 주최자 등이 그 종결 선언의 요청에 따르지 아니하거나 종결 선언에도 불구하고 집회 또는 시위의 참가자들이 집회 또는 시위를 계속하는 경우에 직접 참가자들에 대하여 자진 해산할 것을 요청하도록 하고, 그 자진 해산 요청에 따르지 아니할 경우에 한하여 세 번 이상 자진 해산을 명령한 후 직접 해산에 나설 수 있도록 규정함으로써 해산명령 전에 집회 또는 시위의 주최자 등의 자발적 종결 선언과 그 참가자들의 자진 해산을 통하여 위법한 집회 또는 시위를 막고자 하고 있는바, 그와 같은 자발적인 종결 선언이나 자진 해산이 이루어지기 위해서는 집회 또는 시위를 해산하여야만 하는 사유가 집회 또는 시위의 주최자나 참가자 등에게 구체적으로 고지될 필요가 있다는 면에서 위 시행령의 규정은 해산 사유가 구체적으로 고지되는 것을 전제로 한 것이라고 볼 수 있는 점, 위와 같은 해산 명령 사유가 구체적으로 고지되어야만 집회나 시위의 주최자 또는 참가자 등이 그 해산명령의 적법 여부에 관하여 제대로 다룰 수 있는 점 등에 비추어 보면, 위 해산명령을 함에 있어서는 그 해산 사유가 집시법 제20조 제1항 각 호 중 어느 사유에 해당하는 것인지에 관하여 구체적으로 고지되어야만 한다고 보아야 한다(대법원 2012. 2. 9. 선고 2011도7193 판결 참조).이 사건에 관하여 보건대, 서울영등포경찰서장으로부터 권한을 부여받은 서울영등등 포경찰서 경비과장 J가 '신고한 목적, 일시, 장소, 방법 등의 범위를 뚜렷이 벗어나는 행위로서 질서를 유지할 수 없는 집회 또는 시위'라는 이유로 자진 해산 요청 및 해산명령을 하였음을 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 증 제2호증에 의하면 J는 이 사건 해산명령 당시 "불법집회이므로 해산하라"고 방송은 하였지만 집시법 제20조 제1항 각호의 어느 사유에 해당하는지 구체적으로는 고지하지 아니한 사실이 인정된다. 그렇다면, 해산 사유를 구체적으로 고지함이 없이 이루어진 이 사건 해산 명령은 위법하고, 이와 같이 이 사건 해산명령이 위법한 이상 피고인이 그에 따르지 아니한 채 지체 없이 해산하지 아니하였다고 하더라도 해산명령불응으로 인한 집시법위반죄가 성립하지 아니한다.

그럼에도 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으므로, 원심판결에는 집시법위반죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점에서도 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다.

다. 일반교통방해 부분에 관하여

(1) 위법수집증거 배제 주장에 대하여

기록에 의하면, 피고인이 이 사건 집회 당시 차로를 점거함으로써 일반교통방해를 하였다는 이 부분 공소사실에 대한 보강증거 중 피고인의 가담사실을 인정할 수 있는 직접적인 증거는 수사기록 26면의 '수사보고(A 채증사진 첨부)'가 유일하다(피고인이 증거능력이 없다고 주장하는 수사기록 6면, 16면은 증거로 제출되지 아니하였다). 피고인은 경찰이 2001년경부터 집회·시위 참가자의 사진을 찍어 영상판독 시스템에 입력하여 관리해왔으며, 위 수사보고에 첨부된 사진 역시 이러한 과정에서 채증된 자료인데 위 영상판독 시스템은 그 법적 근거가 없으며, 이 사건 집회는 신고된 적법한 집회로 수사의 대상이 될 수 없으므로 수사기관이 이 사건 집회·시위현장을 촬영한 위 사진은 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 없고, 그렇다면 이 부분 공소사실에 대한 증거는 피고인에 대한 경찰피의자신문조서가 유일하므로, 형사소송법 제310조에 의하면 증거가 없는 경우에 해당하여 무죄가 선고되어야 한다고 주장한다. 그러므로 피고인의 사진이 첨부된 위 수사보고가 위법수집증거로서 증거능력이 없는지 본다.

경찰법 제3조 제2호에서는 국가경찰의 임무 중 하나로 "범죄의 예방 · 진압 및 수사"를, 경찰관직무집행법 제2조 제2호에서는 경찰관이 행하는 직무 중의 하나로 '범죄의 예방, 진압 및 수사"를 각 규정하고 있고, 개인정보보호법 제15조 제1항 제3호는 "공공기관이 법령 등에서 정하는 소관업무의 수행을 위하여 불가피한 경우 개인정보를 수집할 수 있으며, 그 수집 목적의 범위에서 이용할 수 있다."라고 규정하고 있으며, 개인정보보호법 제 18조 제2항 제7호는 "개인정보처리자는 범죄의 수사와 공소의 제기 및 유지를 위하여 필요한 경우 정보주체 또는 제3자의 이익을 부당하게 침해할 우려가 있을 때를 제외하고는 개인정보를 목적 외의 용도로 이용하거나 이를 제3자에게 제공할 수 있다"고 각 규정하고 있는데 영상판독시스템은 채증자료 판독작업을 전산화하여 채증자료에 대한 보안을 강화하고 수사의 신속을 도모하기 위하여 구축된 시스템으로서 위와 같은 법률에 근거한 것이다.

그리고 누구든지 자기의 얼굴 기타 모습을 함부로 촬영당하지 않을 자유를 가지나 이러한 자유도 국가권력의 행사로부터 무제한으로 보호되는 것은 아니고 국가의 안전보장·질서유지·공공복리를 위하여 필요한 경우에는 상당한 제한이 따르는 것이고, 수사기관이 범죄를 수사함에 있어 현재 범행이 행하여지고 있거나 행하여진 직후이고, 증거보전의 필요성 및 긴급성이 있으며, 일반적으로 허용되는 상당한 방법에 의하여 활영을 한 경우라면 위 촬영이 영장 없이 이루어졌다 하여 이를 위법하다고 단정할 수 없다(대법원 1999. 9. 3. 선고 99도2317 판결).

위 법리에 비추어보건대, 기록에 의하면, 경찰관이 사진 채증을 할 당시에 피고인을 비롯한 이 사건 집회 참가자 중 1,200여명은 집회 신고 장소를 이탈하여 산업은행 측면의 공터를 끼고 우회하여 의사당로 진행방향 4개 차로를 점거한 채 국회의사당 방면으로 진행하려 한 사실이 인정되고, 집시법 제11조 제1호에 의하면 국회의사당의 경계 지점으로부터 100미터 이내의 장소에서는 옥외집회 또는 시위를 하여서는 아니 된다. 그렇다면 경찰관이 피고인을 포함한 집회 참가자들에 대한 사진을 채증할 당시에는 집회 참가자들에 의한 범행이 행하여지고 있었음을 알 수 있고 집회에서의 불법행위는 즉시 사진 채증을 하지 않으면 그 증거를 보전하는 것이 사실상 불가능하다는 점에서 증거보전의 필요성과 긴급성도 인정된다. 그러므로 경찰관이 피고인을 촬영한 행위는 일반적으로 허용되는 상당한 방법에 의한 것이며, 앞서 든 영장 없이 이루어지는 사진촬영의 요건을 모두 갖추어 적법하고, 이러한 사진촬영에 의하여 채증된 증거인 위 수사보고(A 채증사진 첨부)는 적법한 수사에 의하여 채증된 증거로서 증거능력이 인정된다.

(2) 일반교통방해 인정 여부

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거, 특히 피고인에 대한 경찰피의자신문조서, 수사보고(A 채증사진 첨부)에 의하면, 피고인이 2011. 11. 10. 15:37 경부터 같은 날 16:30경까지 시위대 약 1,200명과 공동하여 서울 영등포구 여의도동에 있는 산업은행 앞 편도 4개 차로를 약 50분간 점거하여 불통하게 함으로써 교통을 방해한 사실이 넉넉히 인정된다.

(3) 정당행위 주장에 대하여

형법 제20조의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래에서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단하여야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째, 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째, 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째, 긴급성, 다섯째, 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결 등 참조).이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 당시 다수의 집회 참가자들과 함께 도로를 무단으로 점거하여 농성을 벌인 피고인의 행위가 그 수단과 방법에 있어 상당성을 가진다고 볼 수 없고, 피고인이 당시 이러한 행위를 하여야만 할 긴급하고도 특별한 사정이 있었다거나, 이러한 행위 이외에는 피고인에게 다른 수단과 방법이 없었다고 인정되지 않으므로, 피고인의 이 사건 행위는 사회상규에 위배되지 않는 정당행위에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.

범죄사실

피고인은 2011. 11, 10. 15:37 경부터 같은 날 16:30경까지 시위대 약 1,200명과 공동하여 원래 집회장소인 서울 영등포구 여의도동 소재 산업은행 후문 앞 인도를 벗어나 G노동조합, H단체, I노동조합 깃발을 선두로 바로 옆에 있는 여의도 문화마당 쪽 진행차로를 모두 점거한 후 우회하여 산업은행 앞 진행차로를 계속하여 점거하는 등 약 50분간 산업은행 앞 편도 4개 차로를 완전히 점거하여 일반 공중의 차량 교통에 통용되는 도로의 교통을 방해하였다.

증거의 요지

1. 피고인의 일부 법정진술

1. 피고인에 대한 경찰피의자신문조서

1. 각 수사보고(A 채증사진 첨부, 집회신고서 및 정보상황보고서 첨부, 집회현장 위성 사진 첨부)

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

형법 제185조, 제30조(벌금형 선택)

1. 노역장유치

형법 제70조, 제69조 제2항

1. 가납명령

형사소송법 제334조 제1항

무죄부분 이 사건 공소사실 중 집시법 위반의 점의 요지는 위 피고인의 주장에 대한 판단 3의 나 (1)항 기재와 같은데, 이 부분 공소사실은 같은 (2)항에서 본 바와 같은 이유로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.

양형이유 이 사건 집시법 위반의 점에 대하여 무죄를 선고하는 사정은 있으나 이는 집회가 적법하였기 때문이 아니라 적법한 해산명령이 없었기 때문인 점, 사회적 정치적 이슈에 대하여는 다양한 의견이 있을 수 있고, 다른 사람들의 의견에 대한 집단적 · 조직적인 반대의사 표현은 보다 합리적인 정책적 접점을 모색하게 하며 본건과 같은 한미 FTA 등 대외적 사안에 있어서는 국가 협상력을 높인다는 긍정적인 효과도 있으므로 헌법상 의사표현과 집회의 자유에 의하여 보호되어야 하나, 목적이 아무리 정당하다고 하더라도 수단과 방법에 상당성이 없고, 그러한 집단적 의사의 표출이 법이 허용하는 범위를 벗어나 이루어진다면 범법행위로서 처벌될 수밖에 없는 점, 피고인은 자신이 참여한 집회가 불법집회로 변질되고 있으며, 당초 신고된 것과 달리 도로를 행진하며 점거하는 것이 법적으로 허용되지 않는다는 사정을 잘 알고 있었던 것으로 보이는 점, 피고인이 도로를 점거하였음을 인정할 수 있는 분명한 증거가 있음에도 불구하고 범행을 부인하며 잘못을 반성하지 않는 점, 피고인은 현직 국회의원으로서 그 누구보다 법을 준수할 것이 기대되고 요구되는 점, 그밖에 이 사건 범행 방법, 범행 후의 정황, 피고인의 연령과 성행, 직업, 전과 등 기록에 나타난 여러 양형조건들을 두루 고려하여 주문과 같이 형을 정하였다.