이기호(소송대리인 변호사 최상택)

부산직할시 동래구청장(소송대리인 변호사 한상대)

1983. 6. 7.

원고의 청구를 기각한다.

소송비용은 원고의 부담으로 한다.

피고가 1982. 4. 23. 원고에 대하여 건축 제455-510호로서 건축허가신청서를 반려한 처분은 이를 취소한다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다.

1. 본안전 항변에 대한 판단

피고 소송대리인은 피고는 원고가 1982. 2. 23. 한 원고 소유인 부산시 동래구 거제동 585의 4. 대지291평방미터(이하 이건 대지라 한다) 상의 건축허가 신청에 대하여 이건 대지는 거제시장 및 아파트 부지로 고시된 지역이므로 시장 및 아파트 이외의 용도로 건축물을 건축할 수 없다하여 건축허가 신청을 반려하였고 원고가 1982. 4. 21. 다시 건축허가 신청을 하였으나 1982. 4. 23. 위와 같은 사유로 건축허가 신청을 반려하였는데, 피고가 2차의 건축허가 신청을 반려한 것은 단순히 건축허가를 할 수 없다는 사실을 통지한 것에 불과하고 달리 원고의 권리 또는 이익을 새로히 침해하는 것은 아니므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 아니하는 것이니 원고의 이사건 소는 부적법하여 각하되어야 한다고 주장하므로 살피건대 성립에 다툼이 없는 갑제3호증, 을제2호증, 을제3호증, 을제4호증, 을제6호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1982. 2. 23. 피고에게 이건 대지에 병원건물을 건축하기 위하여 건축허가 신청을 하였다가 이건 대지가 도시계획 결정에 의하여 시장 및 아파트 부지로 지정 고시된 지역이라 하여 그 허가신청이 반려되고 다시 1982. 4. 21. 그 건축허가 신청을 하였으나 위와 같은 이유로 역시 건축허가 신청이 반려된 사실을 인정할 수 있는바, 건축법 제5조 에 건축허가 신청에 관하여 규정하고 있으므로 원고로서는 이건 대지에 대하여 건축허가 신청을 하였다가 그 신청이 반려되었다 하더라도 다시 건축허가 신청을 할 수 있다 할 것이고 피고가 위와 같이 건축허가 신청을 반려한 것은 이건 대지가 도시계획 결정에 의하여 시장 및 아파트 부지로 지정 고시된 지역이므로 그 용도 이외의 건축물을 건축할 수 없다 하여 이미 건축허가 신청의 실체에 관한 판단을 한 후의 처분이므로 그 거부처분 자체는 항고 소송의 대상이 되는 행정처분이라 할 것이니 피고의 위 주장은 이유 없다 할 것이다.

2. 본안에 대한 판단

(1) 원고가 1982. 4. 21. 피고에게 이건 대지상에 병원건물을 건축하기 위하여 건축허가 신청을 하였는데, 피고가 1982. 4. 23. 이건 대지는 도시계획 결정에 의하여 시장 및 아파트 부지로 지정고시된 지역이므로 그 지정된 용도 이외의 건축물의 건축을 할 수 없다 하여 위 건축허가신청을 반려하였음은 위에서 본 바와 같다.

(2) 원고 소송대리인은 이건 대지는 공부상 아파트 지역에서 제외되어 있고, 사실상 시장 및 아파트 지역과는 아무런 관계가 없는 것이므로 건축허가신청을 받아들여야 할 것임에도 불구하고 피고가 위와 같이 건축허가 신청을 반려한 것은 위법하다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑제7호증, 갑제8호증, 갑제9호증, 갑제10호증의 2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 이건 대지는 1975. 3. 26. 부산시 고시 제939호로서 도시계획 시설인 시장 및 아파트 부지로 지정고시된 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없고, 도시계획법 제18조 제2항 에는 건설부장관은 특히 필요하다고 인정할 경우에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 제1항의 지구를 다시 세분하거나 그 지구 이외의 지구의 지정을 도시계획으로 결정할 수 있다. 같은법 시행령 제16조 제2호 에는 건설부장관은 법 제18조 제2항 의 규정에 의하여 토지이용도의 제고와 주거생활의 환경보호를 위하여 아파트의 집단적인 건설이 필요할 경우에는 아파트 지구의 지정을 도시계획으로 결정할 수 있다. 같은법 제19조 제1항 에는 제17조 및 제18조 의 규정에 의하여 지정된 지역 및 지구안에 있어서의 건축기타 행위의 제한 및 금지에 관하여는 이법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 건축법 및 기타의 법률이 정하는 바에 의한다. 건축법 제33조 에는 도시계획법의 규정에 의하여 지정된 지구내에 있어서의 건축물의 건축에 관하여 필요한 사항은 대통령령이 정하는 기준의 범위안에서 당해 지방자치 단체의 조례로 정한다. 같은법 시행령 제80조 에는 아파트 지구 안에서는 주택건설촉진법 제20조 의 규정에 의한 아파트 지구 개발기본계획에 위반하여 건축물을 건축할 수 없다고 규정하고 있는바, 위와 같은 각 규정의 취지는 도시계획법에 의하여 아파트지구의 지정이 있는 지역의 토지는 아파트지구 개발에 관한 기본계획에 위반하여 그 용도로 지정된 이외의 건축물을 건축할 수 없는 것이라고 할 것이므로 피고가 도시계획 결정으로 시장 및 아파트지구로 지정된 이건 대지에 대하여 그 지정된 용도 이외의 용도에 제공하기 위하여 원고가 한 이건 건축허가 신청을 반려 하였음은 정당하다 할 것이므로 원고의 위 주장의 이유 없다 할 것이다.

그렇다면, 피고의 이건 건축허가 신청 반려처분이 위법하다 하여 그 취소를 구하는 원고의 이사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제14조 , 민사소송법 제89조 를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

1983. 6. 28.