가. 행정소송에 있어서의 직권조사의 범위

나. 상고심에서 비로소 원심이 사정판결을 하였어야 한다고 주장하고, 또 기록상 이에 관한 자료가 현출되어 있지도 아니하다면, 사정판결을 하지 아니한 원심판결에 판단유탈 및 심리미진의 위법이 없다고 본 사례

가. 행정소송법 제26조 가 규정하는 바는 행정소송의 특수성에서 연유하는 당사자주의, 변론주의에 대한 일부 예외규정일 뿐, 법원이 아무런 제한 없이 당사자가 주장하지 아니한 사실을 판단할 수 있는 것은 아니고, 일건 기록상 현출되어 있는 사항에 관하여서만 직권으로 증거조사를 하고 이를 기초로하여 판단할 수 있을 따름이다.

나. 상고심에서 비로소 원심이 사정판결을 하였어야 한다고 주장하고, 또 기록상 행정처분을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 않다는 자료가 현출되어 있지도 아니하다면, 사정판결을 하지 아니한 원심판결에 판단유탈 및 심리미진의 위법이 없다고 한 사례.

가.나. 행정소송법 제26조 나. 행정소송법 제28조

가. 대법원 1985.2.13. 선고 84누467 판결(공1985,441) 1986.6.24. 선고 85누321 판결(공1986,948) 1988.4.27. 선고 87누1182 판결(공1988,926)

도고건설주식회사 소송대리인 성심종합법무법인 담당변호사 강수림 외 3인

서울특별시장 소송대리인 홍익법무법인 담당변호사 김정규

서울고등법원 1991.3.7. 선고 90구11891 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로한다.

1. 상고이유 제1점을 본다.

행정소송법 제26조 에 “법원은 필요하다고 인정할 때에는 직권으로 증거조사를 할 수 있고, 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있다”고 규정하고 있기는 하나이는 행정소송의 특수성에서 연유하는 당사자주의, 변론주의에 대한 일부 예외규정일 뿐 법원이 아무런 제한없이 당사자가 주장하지 아니한 사실을 판단할 수 있는 것은 아니고 일건 기록상 현출되어 있는 사항에 관하여서만 직권으로 증거조사를 하고 이를 기초로 하여 판단할 수 있을 따름이라 할 것이다 ( 당원 1986.6.24. 선고 85누321 판결 ; 1988.4.27. 선고 87누1182 판결 각 참조).

기록을 살펴보면 원심이 사정판결을 하였어야 한다는 점은 피고가 상고심에 이르러 비로소 주장하는 새로운 사실이고 원심에서는 주장한 바 없었음이 명백하고 또 기록상 이 사건 처분을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 않다는 자료가 현출되어 있지도 아니하므로 원심판결에 논지가 지적하는 바와 같은 판단유탈 및 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다 . 논지는 이유없다.

2. 상고이유 제2점을 본다.

소론이 이 사건 처분의 근거로 내세우는 도시철도법 제23조 제3항 단서 의 규정은 이 사건 처분 전인 1990.12.31. 신설되어 공포 시행되었으므로 이 사건 처분의 근거로 될 수 없는 것이고, 철도법 제76조 제2항 의 규정은 교통부장관이 열차의 안전운행상 필요하다고 인정할 때에 취할 수 있는 명령에 관한 규정이므로 소론의 지하철이 건설되지도 아니한 이 사건 처분의 근거가 될 수 없을 뿐 아니라 위 법조항들이 이 사건 처분에 근거가 된다는 점은 피고가 상고심에 이르러 비로소 주장하는 새로운 사실이고 원심에서는 주장한 바 없었으므로 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수가 없다.

논지는 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.