피담보채무가 발생하지 아니한 것을 전제로 한 근저당권설정등기 말소청구 중에 피담보채무의 변제를 조건으로 장래의 이행을 청구하는 취지가 포함된 것으로 보아야 하는지 여부(소극)

피담보채무가 발생하지 아니한 것을 전제로 한 근저당권설정등기의 말소등기절차이행청구 중에 피담보채무의 변제를 조건으로 장래의 이행을 청구하는 취지가 포함된 것으로는 보여지지 않는다.

민법 제357조 , 민사소송법 제188조

신원일

영암축산업협동조합

서울고등법원 1990.12.19. 선고 90나45382 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

1. 원고의 상고이유 제1점 및 제2점에 대한 판단

소론이 지적하는 점에 관한 원심의 인정판단은, 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 서로 모순되는 사실을 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 않아 받아들일 수 없다.

2. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단.

관계증거와 기록에 의하면, 원심판결에 소론과 같이 석명권을 제대로 행사하지 아니하거나 심리를 제대로 하지 아니한 채 원고의 주장에 대한 판단을유탈하거나 이유를 제대로 갖추지 못한 위법이 있다고 볼 수 없다.

소론이 내세우는 당원 1987.5.12. 선고 86다카2286 판결 ; 1987.10.13. 선고 86다카2275 판결 ; 1988.1.19. 선고 85다카1792 판결 ; 1990.7.10. 선고 90다6825,6832 판결 등은, 채무자가 피담보채무를 전부 변제하였다고 주장하면서, 채무를 담보할 목적으로 경료된 가등기와 그 가등기에 기한 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 청구하였으나, 채무가 전부 변제된 것으로 인정되지 아니하여 아직 변제되지 않은 채무가 남아 있는 것으로 밝혀진 경우에는, 원고의 청구 중에는 확정된 잔존채무를 변제한 다음 각 등기의 말소등기절차의 이행을 미리 청구하는 취지까지 포함된 것으로 보는 것이 상당하다는 취지로 판시한 것들에 지나지 아니하기 때문에, 원심이 원고의 이 사건 청구는 피담보채무가 발생하지 아니한 것을 전제로 근저당권설정등기의 말소등기절차의 이행을 청구하는 것이므로, 원고의 청구 중에 피담보채무의 변제를 조건으로 장래의 이행을 청구하는 취지가 포함된 것으로는 보여지지 않는다고 판단한 것은, 정당한 것으로 수긍이 된다. 결국 논지도 받아들일 것이 못된다.

3. 그러므로 원고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.