가. 강제법규에 위반된 화해조서의 효력

나. 피담보채무의 전액변제를 내세워 담보부동산에 관한 등기말소를 구하는 소의 청구취지

가. 민사소송법 제206조 소정의 재판상의 화해가 성립되면 가령 그 내용이 강행법규에 위배된 경우라 하더라도 그것이 단지 재판상화해에 하자가 있음에 지나지 아니하여 재심의 절차에 의하여 구제받는 것은 별문제로 하고 그 화해조서를 무효라고 주장할 수는 없는 것이며 이 법리는 민사소송법 제355조 에 의한 화해에 관하여서도 같다.

나. 채무자가 피담보채무의 전액변제를 내세워 가등기와 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 청구하면서 채무자가 원리금이라고 주장하는 금액을 변제공탁하였으나 채무액에 관한 견해차이로 채무전액을 소멸시키지 못하고 잔존채무가 남아 있음이 밝혀진 경우라면 채무자의 청구 중에는 확정된 잔존채무를 변제하고 위 각 등기의 말소를 청구한다는 취지도 포함되어 있다고 할 것이다.

민사소송법 제206조 , 제335조 , 제229조

가. 대법원 1975.3.11. 선고 74다2030 판결 1975.11.11. 선고 74다634 판결 1982.12.28. 선고 81다카1247 판결 나. 대법원 1981.9.22. 선고80다2270 판결 1987.4.14. 선고86다카981 판결

한옥구 소송대리인 변호사 이재성

피고 1 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 서정환, 주진학【원심판결】

원심판결 중 원고의 피고 1, 피고 3에 대한 예비적청구부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

원고의 피고 1, 피고 3에 대한 주의적청구의 상고와 피고 2에 대한 상고를 기각한다.

상고기각 부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

원고 소송대리인의 상고이유에 대하여,1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거에 의하여 원심판시 1, 2목록기재 토지는 원래 1필의 토지이던 것을 원고가 이 학구로부터 매수하여 소외 1에게 명의신탁하여 그 앞으로 소유권이전등기를 마쳤는데 소외 1이 위 토지를 피고 2에게 금 171,700,000원에 매도하고 계약금으로 금 20,000,000원을 지급받았으나 잔대금 지급기일전에 위 피고의 요청으로 매매계약을 합의해제하고 소외 1이 계약금을 반환하는 대신 계약금액에 상당하는 토지를 양도하기로 하여 원심판시 1, 2목록기재 토지로 분할한 다음 2목록기재 토지에 관하여 위 피고에게 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정하였다. 나아가 원심은 원심판시 1, 2목록기재 토지가 원고로부터 소외 1에게 명의신탁된 것이라는 점을 피고 2가 알면서도 소외 1에게 신탁자인 원고 몰래 위 토지를 처분하는 대가로 수고비를 주거나 토지를 분할전매하여 전매차익을 분배하기로 약속하므로써 소외 1의 횡령행위에 적극 가담하였거나 소외 1이 원고를 속여 매매계약금 중 금 50,000,000원을 착복한 점을 이용하여 재물을 갈취할 의사로 계약금 20,000,000원을 돌려주지 아니하면 사기죄로 고소하여 구속되게 하겠다고 협박하여 위 2토지를 양도받은 것이라는 원고의 주장을 배척하였는바, 원심의 위 사실인정은 정당하고 소론과 같은 채증법칙을 위배한 잘못이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

2. 민사소송법 제206조 는 화해를 조서에 기재한 때에는 그 화해조서는 확정판결과 동일한 효력이 있다고 규정하고 있으므로 재판상의 화해가 성립되면 가령 그 내용이 강행법규에 위배된 경우라 하더라도 그것은 단지 재판상화해에 하자가 있음에 지나지 아니하여 재심의 절차에 의하여 구제를 받는것은 별문제로 하고 그 화해조서를 무효라고 주장할 수는 없는 것이며 이 법리는 민사소송법 제355조 에 의한 화해에 관하여도 같다고 할 것이다 ( 당원 1975.3.11. 선고 74다2030 판결 ; 1975.11.11. 선고 74다634 판결 ; 1982.12.28. 선고 81다카1247 판결 참조)

원심은 소외 1이 이 상태의 피고 1, 피고 3에 대한 채무를 담보하기 위하여 원심판시1목록기재 토지에 관하여 위 피고들 앞으로 가등기를 하여준 뒤 위 피고들과 그 동안의 차용금을 확정하고 이를 변제기까지 변제하지 아니하면 가등기에 기한 본등기절차를 이행한다는 내용의 제소전화해를 하였으나 변제기를 지나도록 변제하지 아니하던 중 추가로 소외 1이 금원을 대여받고 변제기를 연장하여 변제기까지 대여금을 지급하지 아니하면 제소전화해에 기한 본등기를 하기로 약정하였던 바, 소외 1이 연장된 기일까지 금원을 지급하지 아니하여 피고 1, 피고 3이 소유권이전등기를 마친 사실을 인정하고 위 피고들 앞으로의 소유권이전등기는 위 피고들과 소외 1 사이의 제소전화해에 기하여 이루어진 것인 만큼 위 피고들이 원심판시 1목록기재 토지가 원고들로부터 소외 1에게 명의신탁된 것이라는 점을 알면서 소외 1에게 수고비를 준다고 유인하여 횡령행위에 적극 가담하였으니 소외 1과 위 피고들 사이의 법률행위는 사회질서에 반하는 내용으로서 무효라는 주장은 제소전화해의 기판력에 반하는 주장으로서 소외 1을 대위하는 원고로서는 위와 같은 주장을 내세울 수 없다고 판단하였는바 앞에서 본 법리에 비추어 원심의 위 판단은 정당하고 소론과 같은 위법이 없다.

3. 원고가 피담보채무의 전액변제를 내세워 가등기와 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 청구하면서 원고가 원리금이라고 주장하는 금액을 변제공탁하였으나 채무액에 관한 견해차이로 채무전액을 소멸시키지 못하고 잔존채무가 남아 있음이 밝혀진 경우 원고의 청구 중에는 확정된 잔존채무를 변제하고 위 각 등기의 말소를 청구한다는 취지도 포함되어 있는 것으로 해석함이 상당하다 ( 당원 1981.9.22. 선고 80다2270 판결 ; 1987.4.14. 선고 86다카981 판결 참조).

원심은 원고가 제1예비적청구로서 소외 1을 대위하여 피담보채무액을 모두 변제 공탁하였다는 이유로 피고 1, 피고 3이 채권담보의 목적으로 경료한 가등기와 소유권이전등기의 말소를 청구함에 대하여 원고의 공탁금 30,090,000원은 제소전화해에 기한 금 26,100,000원과 추가대여금 16,000,000원의 피담보채무 원본에도 미치지 못한다하여 위 공탁은 유효한 변제공탁이라 할 수 없고 따라서 담보권소멸을 원인으로 한 원고의 청구는 이유없다고 배척하였는바, 앞에서 본 바와 같이 원고의 청구에는 확정된 잔존채무를 변제하고 각 등기의 말소를 구하는 취지도 포함되어 있다고 할 것이므로 원심으로서는 마땅히 잔존채무를 심리하여 확정하고 원고로 하여금 그 채무를 변제한 다음 위 피고 등에게 각 등기를 말소하도록 하여야 할 것이다.

원심이 이러한 조치에 이르지 아니한 것은 원고의 청구를 잘못 이해한 결과라 할 것이니 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 에 해당하므로 이를 탓하는 논지는 이유 있다.

따라서 원심판결 중 원고의 피고 1, 피고 3에 대한 제1예비적청구부분은 더 나아가 판단할 것 없이 파기를 면치 못한다.

이에 원심판결 중 원고의 피고 1, 피고 3에 대한 예비적청구 부분에 대하여 원심법원에 환송하고, 주위적청구에 대한 상고를 기각하며 원고의 피고 2에 대한 상고는 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.