가. 상호신용금고법 제12조 소정의 대출금액제한규정을 회피하기 위하여 신용부금납입계약서상 제3자를 형식상의 주채무자로 내세우고 실질적인 주채무자가 형식상 연대보증인이 된 사실을 알면서 그 연대보증을 하고 집행증서를 작성한 경우, 위 연대보증인은 실질적인 주채무자의 채무에 대한 자신의 연대보증채무에 관하여 강제집행을 승낙하는 의사표시를 한 것으로서 위 집행증서가 유효하다고 본 사례

나. 위 "가"항의 경우, 채권자와 형식상의 주채무자 사이에 위 집행증서에 기한 강제집행을 하지 않기로 한 합의가 위 연대보증인에게 미치는가 여부(소극)

다. 위 "가"항의 계약상 채무담보를 위한 근저당권설정시 "현재 부담하고 또는 장래 부담하게 될 모든 채무를 담보하기 위하여 근저당권을 설정한다"는 취지의 계약서를 작성한 경우, 위 계약서의 기재부분이 예문에 불과한 것이라고 볼 수 없다고 한 사례

가. 상호신용금고법 제12조 소정의 대출금액제한규정을 회피하기 위하여 신용부금납입계약서상 제3자를 형식상의 주채무자로 내세우고 실질적인 주채무자가 형식상 연대보증인이 된 사실을 알면서 그 연대보증을 하고 집행증서를 작성한 경우, 위 연대보증인은 실질적인 주채무자의 채무에 대한 자신의 연대보증채무에 관하여 강제집행을 승낙하는 의사표시를 한 것으로서 위 집행증서가 유효하다고 본 사례

나. 위 '가'항의 경우, 채권자와 형식상의 주채무자 사이에 위 집행증서에 기한 강제집행을 하지 않기로 합의가 된 일이 있었는지의 여부는 위 연대보증인이 한 위 강제집행승낙의 의사표시의 효력에 아무런 영향도 미칠 수 없다.

다. 위 '가'항의 계약상 채무담보를 위한 근저당권설정시 '현재 부담하고 또는 장래 부담하게 될 모든 채무를 담보하기 위하여 근저당권을 설정한다'는 취지의 계약서를 작성한 경우, 위 계약서의 기재부분이 예문에 불과한 것이라고 볼 수 없다고 한 사례.

가.나. 민사소송법 제505조 , 제519조 제4호 가.다. 민법 제105조 , 제357조 , 제360조

다. 대법원 1990.11.27. 선고 90다카10077 판결(공1991,203)

최락구 소송대리인 변호사 윤일영 외 1인

보조참가인 이평세 외 3인

주식회사 세화상호신용금고 소송대리인 변호사 강안희 외 1인

서울고등법원 1990.11.16. 선고 86나4956 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

1. 원고소송대리인들의 상고이유 제3점에 대한 판단(상고이유서제출기간이 지난 뒤에 제출된 상고이유보충서에 기재된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다. 이 뒤에도 같다).

원심은, 피고금고가 채권자이고, 원고보조참가인(이 뒤에는 "보조참가인"이라고 약칭한다) 각자가 채무자이며, 원고와 소외 최현재가 각 보조참가인을연대보증하는 내용의 신용부금납입계약 공정증서 4통이 공증인가 새인천합동법률사무소에서 작성된 사실, 위 각 공정증서의 기재내용은, 계약급부금이 금50,000,000원이고 계약기간은 15개월간이며 급부전 납입금이 금 3,130,000원으로서 그 후 14개월간 매월 금 3,960,000원의 부금을 납입하기로 하되, 위 채무를 불이행할 때에는 그 때부터 완제일까지 연 2할4푼의 연체손해금 및 기타 손해금을 지급할 것이며, 1회라도 위 채무의 이행을 지체하여 채권자가 즉시강제집행을 하더라도 채무자나 그 연대보증인들은 이의하지 아니하기로 되어 있는 사실, 당초 위 최현재는 1984.7.중 순경 피고금고의 대표이사인 이재홍에게 자기의 소유인 주안광장상가건물등을 담보로 금 200,000,000원을 대출하여 줄 것을 요청한바, 위 이재홍이 상호신용금고법 제12조의 동일인에 대한 대출금액 제한규정 때문에 피고금고에서는 1인당 금 52,338,158원까지만 대출이 가능하고, 위 최현재는 이미 그 이전에 금 30,000,000원을 대출받았으므로 다시 금 200,000,000원을 대출할 수 없다고 하자, 위 이재홍과 위 최현재는 실제로는 위 최현재가 대출을 받되 형식상으로는 제3자의 명의를 내세워 대출받는 것으로 하고, 위 최현재는 명의상의 주채무자의 연대채무자가 되어 담보를 제공하고 대출금채무도 부담함으로써 위 제한규정을 회피하기로 상호 모의하였던 사실, 이에 따라 위 최현재는 피고와 사이에 담보로 자기의 소유인 위 주안광장상가건물 등에 관하여 채무자를 위 최현재로 하고, 피고를 근저당권자로 하여 채권최고액 금 300,000,000원의 근저당권설정계약을 맺고, 1984.8.16. 피고 앞으로 근저당권설정등기를 마친 다음, 대출을 받음에 있어서는 단지명의만 빌리기로 하여 보조참가인들 각자로부터 승락을 받고, 그에 필요한 보조참가인들의 인감도장과 공증용 인감증명서 등을 교부받았던 사실, 그러자 피고는 위 최현재에게 금 200,000,000원을 대출하고(대출에 관한 서류는 작성하지 아니하였다) 그 원리금의 변제는 위 최현재가 피고금고의 신용부금에 가입하여 그 부금의 납입으로서 분할변제하기로 하여 위 최현재와 사이에 신용부금납입계약을 체결하면서, 다만 그 계약서는 주채무자를 보조참가인 각자의 명의로 하고, 위 최현재와 원고가 각 그 연대보증인이 되는 것으로 작성한 후, 작성된 위 각 계약서에 관하여 위에서 본 바와 같은 내용의 공정증서를 작성하였던 사실, 한편 위 최현재는 실제로는 주채무자이면서도 위 각 계약서상으로는 주채무자가 아닌 연대보증인이 되었고, 원고는 위와 같은 사정을 알면서 위 최현재의 위 대출금채무를 연대보증할 의사로 형식상으로는 주채무자인 보조참가인들의 연대보증인이 되었으며, 위 각 공정증서를 작성함에 있어서는 채무불이행시에 피고가 원고에 대하여 외형상의 위 각 공정증서에 기하여 즉시 강제집행하더라도 이의하지 아니하기로 하여 대리인인 소외 임용선을 통하여 각 집행수락의 의사표시를 하였던 사실등을 인정하였는 바, 관계증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원고가 위 각 신용부금납입계약에 의한 실질적인 주채무자는 위 최현재로서 보조참가인들이 그 각 계약서에만 주채무자로 기재되는 것이라는 사실을 알면서, 실질적인 주채무자인 위 최현재의 위 각 신용부금납입계약에 따른 채무를 연대보증할 의사로 각 그 계약서에 보조참가인 각자의 연대보증인이 된 점에 관한 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.

2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단.

소론과 같이 이 사건 변론에서, 원고가 위 각 신용부금납입 계약 공정증서상의 주채무자인 보조참가인들은 진정한 채무자가 아니고 피고와 통정하여 명의만 빌려주었던 것이므로 주채무자인 보조참가인들의 채무부담행위는 무효이고, 따라서 원고가 그들의 채무를 연대보증한 것도 효력이 없는 것이라고 주장한데 대하여, 피고는 통정허위표시에 관한 원고의 위와 같은 주장을 부인하면서 원고가 보조참가인들의 연대보증인으로서 책임을 져야한다고 답변한 바 있다고 하더라도, 그렇다고 하여 피고가 위와 같은 답변을 통하여 원고가 보조참가인들의 채무를 연대보증한 일이 있을 뿐 위 최현재의 채무를 연대보증한 일은 없다는 사실까지를 자백한 것으로는 볼 수 없으므로, 원심이 위 1.항에서 본 바와 같이 원고가 위 최현재의 채무를 연대보증한 사실을 인정한 것이 소론과 같이 당사자 사이에 다툼이 없는 사실과 배치되는 사실을 인정한 것으로는 볼 수 없을 뿐만 아니라, 또 피고가 이 사건 변론에서, 가사 보조참가인들이 실질적인 주채무자가 아니어서 위 각 신용부금납입계약에 의한 채무를 부담하고 있지 않다고 하더라도, 원고는 위 각 계약에 의하여 실질적인 주채무자인 위 최현재의 채무를 연대보증한 것이므로, 위 각 계약에 따른 연대보증책임을 면할 수 없다는 취지로 여러차례 주장한 바 있음이(1987.11.18.자,1989.4.27.자, 1990.9.26.자로 접수된 각 준비서면을 통하여) 기록상 분명하므로, 원심이 위와 같이 원고가 위 최현재의 채무를 연대보증한 사실을 인정한 것이 소론과 같이 처분권주의에 위배된 것이라고도 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.

3. 같은 상고이유 제1점에 대한 판단.

원심은 위 1.항에서 인정된 사실을 기초로 하여, 위 각 신용부금납입계약서에 외형상 나타난 보조참가인 각자의 피고에 대한 위 각 계약에 의한 채무부담행위와 그에 대한 원고의 연대보증행위는 통정한 허위의 의사표시에 의한 것으로서 무효이지만, 그와 같은 외형상의 법률행위에 숨겨져 있는, 당사자가 실제로 의도한 법률행위인, 위 최현재의 피고에 대한 위 각 신용부금납입계약에 의한 채무부담행위와 그에 대한 원고의 연대보증행위 및 그와 같은 외형상의 행위를 빌어 실제의 채무부담행위에 대하여 강제집행을 승낙할 원고의 진의로서 작성된 위 각 공정증서의 효력은 부인할 수 없는 것이라고 판단하였는바, 원심이 이와 같이 원고가 위 각 공정증서에 강제집행을 승낙한 취지를 기재한 진정한 의도를, 위 각 공정증서에 의한 실질적인 주채무자인 위 최현재의 채무에 대한 원고의 연대보증채무에 관하여 강제집행을 승낙하는 의사를 표시한 것으로 보고, 그 한도에서 원고의 강제집행승낙의 의사표시가 기재된 위 각 공정증서가 유효한 것이라고 판단한 것은 정당하고, 원심판결에 소론과같이 채무명의인 공정증서의 취지와 상반되는 판단을 함으로써 채무명의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수는 없다.

또 소론이 판례라고 내세우는 당원 1960.9.29. 선고 4292민상511 판결 및 1962.2.15. 선고 4294민상914 판결 등은, 재판상의 화해를 조서에 기재한 때에는그 조서는 확정판결과 동일한 효력이 있어 당사자간에 기판력이 생기는 것이므로 준재심에 의하여 취소되거나 변경되지 않는 한 당사자가 화해의 취지에반하는 주장을 할 수 없다는 것을 판시한 판결들로서, 그와 같은 기판력이 인정되지 않는 공정증서의 효력이 문제가 된 이 사건과 같은 경우에 합당한 판례가 아니다.

그리고 원심이, 원고가 위 각 공정증서에 강제집행을 승낙하는 의사를 표시한 것이, 그 각 공정증서에 주채무자로 기재되어 있는 보조참가인들의 연대보증인으로서가 아니라 실질적인 주채무자인 위 최현재의 연대보증인으로서 지게 될 연대보증채무에 관하여 한 것이라고 보는 이상, 소론과 같이 피고와 보조참가인들 사이에 위 각 공정증서에 기한 강제집행을 하지 않기로 합의가 된 일이 있었는지의 여부는, 원고가 한 위 강제집행승낙의 의사표시의 효력에 아무런 영향도 미칠 수 없는 것이므로, 소론과 같이 원심판결에 피고와 보조참가인들 사이에 그와 같은 합의가 된 일이 있었는지의 여부에 대한 판단을 유탈한 위법이 있다고 하더라도, 그것이 판결에 영향을 미칠만한 것이 못된다.

결국 논지는 모두 이유가 없는 것이어서 받아들일 수 없다.

4.같은 상고이유 제4점에 대한 판단.

위 최현재가 피고와 사이에 이 사건 신용부금납입계약을 체결하면서 그 계약에 따른 채무를 담보하기 위하여 자기 소유의 부동산에 관하여 피고의 명의로 근저당권을 설정하여 줌에 있어서, "위 최현재가 피고에 대하여 현재 부담하고 또는 장래 부담하게 될 모든 채무를 담보하기 위하여 근저당권을 설정한다"는 취지의 문구가 포함된 근저당권설정계약서를 작성한 이상, 처분문서인 위 계약서에 기재된 취지와 달리 법률행위의 존재를 인정하여야 할 특별한 사정이 있는 점에 관한 주장·입증이 없는 한, 위 근저당권은 위 최현재의 이 사건 신용부금납입계약에 따른 채무는 물론 기존의 채무까지도 담보하는 것이라고 인정할 수 밖에 없는 것 인바, 이 사건의 경우 소론과 같이, 전국상호신용금고연합회의 대출 및 어음할인규정에 의하면 근저당권의 채권최고액은 순여신액의 5할증 이상이어야 하도록 규정되어 있는데, 위 근저당권의 채권최고액은 위 신용부금납입계약에 의한 순여신액인 금 200,000,000원의 5할증인 금 300,000,000원으로 정하여져 있다거나, 위 최현재의 피고에 대한 기존채무금 98,500,000원은 위 신용부금납입계약이 체결될 당시 이미 변제기가 도래한 것이었음에도 불구하고, 금융기관의 일반적인 대출사무처리방식과는 달리 신규대출금 중에서 기존채무금을 공제하지 아니하였다는 등의 사유만으로는, 위 근저당권설정계약서의 피담보채권의 범위에 관한 ".....현재 부담하고 있는 채무"라는 기재부분이 부동문자로 인쇄된 예문에 불과한 것이라고 볼 수 없다. 소론이 지적하는 당원 1984.6.12. 선고 83다카2159 판결 은 이 사건과는 기본적인 사실관계를 달리하는 사건에 관한 것으로서 이 사건에 원용하기에는 적절한 것이 아니다.

원심은, 피고가 위 근저당권에 기하여 배당받은 금 128,631,306원을 위 최현재의 피고에 대한 기존의 채무의 원리금의 변제에 먼저 충당하고 그 나머지를 이 사건 신용부금납입계약에 따른 일부 이자채무의 변제에 충당한 사실을 인정한 다음, 위 최현재가 피고의 위와 같은 변제충당과 다른 방법으로 변제에 충당할 채무를 지정하였다거나 피고의 위와 같은 변제충당에 대하여 즉시 이의를 하였다는 점에 관한 아무런 주장. 입증이 없다는 이유로, 피고의 위와 같은 변제충당은 모두 유효한 것이라고 판단하였는바, 관계증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 근저당권의 피담보채무의 범위를 잘못 인정한 위법이나 변제충당에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 역시 이유가 없다.

5. 그러므로 원고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.