근저당권설정계약서상의 “현재 부담하고 있는 채무와 장래 부담하게 될 모든 채무를 담보한다”는 약관의 해석

근저당권설정계약서에 의하면 채무자가 채권자 은행에 대하여 현재 부담하고 또 장래 부담하게 될 모든 채무를 담보하기 위하여 연대보증인의 소유부동산에 순위 제1번, 채권최고액 금 4,500만원의 근저당권을 설정하기로 약정한 것으로 보인다 하더라도, 채무자가 채권자 은행으로부터 금 3,000만원을 차용하기 위하여 근저당권을 설정하는 것인데 이때에 이미 동 은행으로부터 차용하여 현존하는 채무가 3,800만원이나 있었고 만일 이 기존채무까지 담보하기 위한 것이었다고 한다면 기존채무 금 3,800만원의 채무와 새로 차용할 금 3,000만원(실지차용금은 1,500만원)을 담보하기위해 최고액 4,500만원을 근저당설정 하였다는 것이 되어 이는 은행의 대차관계에 있어 극히 이례에 속한다 할 것이며, 뿐만 아니라 연대보증인이 작성한 연대보증서에도 채무자가 저당등기를 한 다음날 실제로 차용한 1,500만원을 한도로 보증한다고 기재되어 있는 점에 비추어 볼 때 위 근저당설정계약서상의 피담보 채무의 범위에 관한 기재중 “현재 부담하고 있는 채무”라는 부분은 부동문자로서 인쇄된 예문에 불과하다고 봄이 경험칙에 합당하므로 기존의 3,800만원 채무는 피담보채무에 포함되지 않는다고 볼 것이다.

민사소송법 제187조 , 민법 제360조 , 제429조

원고

신용보증기금 소송대리인 변호사 이건호

서울고등법원 1983.10.6. 선고 83나1493 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 원심판결은 소외 1이 원고의 연대보증 아래 1981.6.11 소외 중소기업은행으로부터 금 15,000,000원을 차용한 사실 원고가 소외 1을 대신하여 1982.7.10 위 차용금 15,000,000원과 이에 대한 지연손해금 합계 금 15,114,246원을 소외 은행에 변제한 사실 위 1981.6.10 소외 은행과 사이에 원고는 소외 1의 소외 은행에 대하여 부담하고 있는 채무와 장래 부담하게 될 모든 채무를 최고액 금 45,000,000원의 한도에서 담보하기로 하는 내용의 이 사건 부동산에 대한 근저당권설정등기가 경료된 사실 위 소외 1은 위 근저당설정등기 이전인 1980.10.29 이미 피고의 보증아래 소외 은행으로부터 금 38,000,000원을 차용하였는데 위 소외 1이 이를 변제하지 아니하여 피고가 1982.12.8 위 원금과 이자 합계 금 42,311,176원을 소외 은행에 대신 변제하고 변제자의 법정대위의 효과로서 피고는 이 사건 부동산에 관한 소외 은행의 앞서 본 근저당권을 대위하게 되었고 따라서 피고가 원고로부터 상환받을 구상권의 범위내에서 소외 은행으로부터 위 근저당권 일부를 이전받기로 하여 같은해 12.14 채무일부 대위변제를 원인으로 앞서 본 근저당권 일부이전등기를 경료한 사실을 각 인정한 다음 소외 1의 소외 은행에 대한 위 금 38,000,000원의 채무역시 위 근저당권의 피담보채무였다 할 것이므로 원고가 위 소외 1의 채무금 15,000,000원의 원리금을 변제하였다 하여도 위 근저당권의 피담보 채무가 모두 소멸하였다 할 수 없다 하여 이 사건 근저당권 일부 이전등기의 말소를 구하는 원고청구를 기각한 제1심판결을 유지하고 원고의 항소를 기각하였다.

2. 기록에 의하여 원심의용의 을 제2호증의 기재에 의하면 채권자인 위 소외 은행의 채무자 소외 1에 대한 어음대출, 어음할인, 당좌대월, 증서대출, 유가증권대여, 지급보증 등 원인으로 소외 1이 위 소외 은행에 대하여 현재부담하고 또 장래 부담하게 될 모든 채무를 담보하기 위하여 원고 소유 이 사건부동산에 순위 제1번 채권최고액 금 45,000,000원의 근저당권을 설정하기로 약정한 점은 얼핏 수긍이 간다. 그러나 원심증인 소외 2의 증언과 당사자의 변론취지에 의하면 당초 소외 1은 소외 중소기업은행으로부터 금 30,000,000원을 차용하기로 하여 1981.6.10 그 담보로서 원고소유의 이 사건 부동산에 대하여 채권최고액 금 45,000,000원의 근저당권설정등기를 하였음을 알수 있다. 그리고 그 당시 위 소외 1은 이미 위 소외 은행으로부터 금 38,000,000원을 차용하여 그 원리금 채무가 있었음은(원고는 그 채무를 보증한 바 없었다) 당사자간에 다툼이 없는 바이므로 위와 같이 당시 현존하는 금 38,000,000원의 채무와 새로 차용할 금 30,000,000원(실지차용금은 15,000,000원)을 담보하기 위하여 최고액 금 45,000,000원은 근저당권설정을 약정한다는 것은 은행의 대차관계에서는 극히 이례에 속한다고 아니할 수 없다. 그런데 기록에 의하면 위 근저당권설정등기를 한 다음날인 1981.6.11 위 소외 1은 동 은행으로부터 금 15,000,000원을 차용하고 원고는 동 소외 은행에 소외 1의 어음상의 채무차용금 증서채무, 당좌대월채무, 보증채무 등에 대하여 금 15,000,000원을 한도로 연대보증을 하되 이 채무에 대한 이자비용 및 배상금 등 제종속 채무는 전기한도액을 불문하고 전부 부담하겠다는 내용의 연대보증서인 갑 제2호증을 제출한 점을 알 수 있고 증인 소외 3(당시의 은행지점장) 및 소외 2(당시의 은행대출 사무담당자)의 각 증언에 의하면(원심이 배척한 것이지만)위 근저당권은 위 차용금 15,000,000원을 담보키 위하여 설정된 것임을 엿볼 수 있으니 이런 사정들을 종합검토하면 위 근저당권설정계약서(을 제1호증)의 “현재 부담하고 있는 채무”라는 기재는 부동문자로서 인쇄된 예문에 불과하다고 봄이 우리의 경험칙에 합당하다고 할 것이다.

그렇다면 원심이 을 제1호증의 기재에 의하여 위 근저당권은 위 금 38,000,000원도 그 피담보채무에 포함된다고 단정하였음은 채증법칙을 어긴 처사라고 아니할 수 없고 타에 동 금 38,000,000원의 채무를 원고가 보증하였다고 볼 자료가 없는 이 사건에서 있어 그 채무를 보증인으로서 대위변제한 피고는 그 채무와 아무런 관계없는 원고에 대하여 변제자의 법정대위권을 주장할 법적근거가 없다고 할 것이니 이점을 논난하는 소론은 이유 있어 원심판결은 파기를 면할 수 없다고 할 것이다.

이상의 이유로서 원심판결을 파기환송하기로 한다.