가. 법원이 서면에 의하지 아니한 공소장변경신청을 허가하고, 공소장변경 요지의 진술없이 변론종결 후 판결을 선고한 조치의 적부(소극)

나. 범행시간의 변경인정이 피고인의 방어에 실질적 불이익을 가져다 줄 염려가 있는 경우의 공소장변경 요부(적극)

다. 제1심법원이 위 “가”항의 위법을 저지른 뒤 항소심법원이 서면에 의한 공소장변경신청을 허가하고 공소장의 변경요지 진술을 거쳐 사실심리와 증거조사를 한 후 판결을 선고한 경우 항소심판결의 적부(적극)

라. 피고인이 강간한 범인이라고 지목하는 나이어린 피해자의 진술만으로는 피고인의 당시 신체적 장애나 건강상태 등에 비추어 합리적인 의문이 배제되는 정도에 이르렀다고 보기 의심스럽다 하여 이와 달리 피해자의 진술에 터잡아 유죄로 인정한 원심판결을 심리미진의 위법으로 파기한 사례

가. 법원이 검사의 서면에 의하지 아니한 공소장변경신청을 허가하고, 검사의 공소장변경요지의 진술도 없이 변론을 종결하고, 이에 터잡아 판결을 선고한 것은 위법하다.

나. 원래 범죄의 일시는 범죄사실의 특정을 위한 요인이지 그 기본적 요소는 아니므로 동일 범죄사실에 대하여 그 범행시간을 약간 다르게 인정하는 경우에도 반드시 공소장의 변경을 요하지는 아니하나, 범행시간의 변경인정이 피고인의 방어에 실질적 불이익을 가져다 줄 염려가 있는 경우에는 공소장의 변경을 요한다.

다. 제1심 법원이 위 “가”항의 위법을 저지른 사건의 항소심에 이르러 검사가 서면으로 공소장변경신청을 하여, 항소심법원이 공판기일에 이를 허가하고 검사의 공소장의 변경요지 진술을 거쳐 사실심리와 증거조사를 한 후 판결을 선고하였다면 제1심의 소송절차에 관한 위와 같은 법령위배를 이유로 하여 항소심판결이 위법하다고 할 수 없다.

라. 피고인이 강간한 범인이라고 지목하는 나이어린 피해자의 진술만으로는 피고인의 당시 신체적 장애나 건강상태 등에 비추어 합리적인 의문이 배제되는 정도에 이르렀다고 보기 의심스럽다 하여 이와 달리 피해자의 진술에 터잡아 유죄로 인정한 원심판결을 심리미진의 위법으로 파기한 사례

가.나.다. 형사소송법 제254조 , 제298조 다. 형사소송법 제361조의5 제1호 , 형사소송규칙 제142조 라. 형법 제297조

나. 대법원 1982.6.22. 선고 81도1935 판결 1982.12.28. 선고 82도2156 판결

피고인

피고인

변호사 중부종합법무법인 담당변호사 정재헌

서울고등법원 1990.12.6. 선고 90노3054 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 본다.

제2점에 대하여

1. 기록을 살펴보면 검사는 이 사건 공소사실 중 피해자 1에 대한 강간의 점에 대하여, 그 범행일시를 1989.12.22. 15:30경이라고 기재하여 공소를 제기하였다가 제1심의 제8회 공판기일(1990.7.20.)에 구두로 이를 1989.12.22. 17:00경으로 변경 신청한다고 진술하였고, 제1심재판장은 이를 허가한다고 결정고지한 후, 변론을 종결하고 변경된 범행일시를 인정하여 판결을 선고한 것으로 되어 있다.

2. 형사소송법 제254조 에 의하면 공소를 제기함에는 공소장을 관할법원에 제출하고( 제1항 ), 공소장에는 피고인 수에 상응한 부본을 첨부하여야 하며( 제2항 ), 거기에는 일정한 사항을 기재하게 되어 있고( 제3항 ), 형사소송규칙 제142조 제1항 에 의하면 검사가 형사소송법 제298조 제1항 의 규정에 의하여 공소장을 변경하고자 하는 때에는 그 취지를 기재한 공소장변경허가신청서를 법원에 제출하도록 되어 있으므로, 공소장의 변경은 서면에 의하여 하여야 하는것이다.

또 형사소송규칙 제142조 제4항 은 검사는 공소장의 변경이 허가된 때에는 공판기일에 공소장변경허가신청서에 의하여 공소장의 변경요지를 진술하게 되어 있다.

따라서 제1심이 검사의 서면에 의하지 아니한 공소장변경신청을 허가하고, 검사의 공소장 변경 요지의 진술도 없이 변론을 종결하고, 이에 터잡아 판결을 선고한 것은 위법하다 고 아니할 수 없다.

3. 원래 범죄의 일시는 범죄사실의 특정을 위한 요인이지 그 기본적 요소는 아니므로 동일범죄 사실에 대하여 그 범행시간을 약간 다르게 인정하는 경우에도 반드시 공소장의 변경을 요하지는 아니한다 할 것이나( 당원 1967.9.29. 선고 67도946 판결 ; 1977.1.25. 선고 76도4168 판결 ; 1980.2.12. 선고 79도1032 판결 각 참조), 이 사건에 있어서와 같이 범행시간의 변경인정이 피고인의 방어에 실질적 불이익을 가져다 줄 염려가 있는 경우에는 공소장의 변경을 요한다고 할 것이다. ( 당원 1982.6.22. 선고 81도1935 판결 , 같은 해 12.28. 선고 82도2156 판결 각 참조)

4. 그러나 검사는 원심에 이르러 서면으로 위와 같은 내용의 공소장 변경신청을 하여, 원심은 제4회 공판기일(1990.12.4.)에 이를 허가하고 검사의 공소장의 변경요지진술을 거쳐 사실심리와 증거조사를 마친 후 변론을 종결하고 판결을 선고하였음이 기록상 명백하므로, 제1심의 소송절차에 관한 위와 같은 법령위배를 이유로 하여 원심판결이 위법하다고 할 수는 없고 , 논지는 이유없음에 돌아간다.

제1점에 대하여

1. 기록에 의하면 제1심은, 피고인은 1989.12.22. 17:00경 서울 관악구 봉천1동 에 있는 연립 2층 피해자 1(여, 12세)의 집에 찾아가 아빠 친구라고 속여 집을 들어간 다음, 드라이버(길이 약20cm)를 내밀며 소리치면 죽인다고 위 피해자를 위협하면서 위 피해자의 팔을 잡아 항거불능케 한 후 작은 방으로 끌고가 강제로 위 피해자를 간음하여 강간하였고, 이어서 같은 달 29. 16:00 피해자 2(여, 10세) 를, 1990.1.3. 피해자 3(여, 9세)을각 강간하여 상해를 입혔다고 인정하였고

2. 원심은

가. 피고인은 1989.12.13.부터 같은 해 12.22.까지 병원에 입원하여 있다가 같은 해 12.22. 16:00경 퇴원을 하였고, 병원에서는 혼자 걷지도 못하는 상태에서 입원해 있었으며, 병원에서 완쾌되지 못한 채 퇴원하여 퇴원 후 위 기간동안 바깥 출입을 하지 못하고 집안에서 가료하고 있었고, 퇴원당시 요추부에 운동장애가 있어 성행위가 사실상 불가능한 상태에 있었고 2,3개월 후에야 가능하였다는 등의 사정을 내세워 사실오인을 주장하는 피고인과 변호인의 항소 이유에 대하여는,

나. 원심 및 제1심증인 이헌영의 증언, 사법경찰리작성의 이헌영, 김윤화에 대한 각 진술조서의 진술기재와 수사기록에 편철된 진료차트의 기재에 의하면 피고인이 1989.12.13. 계단에서 넘어져 제3요추 압박골절상을 입고 서울 구로구 독산동에 있는 세영정형외과의원에 입원하여 치료를 받다가 같은 해 12.22. 상해부위가 완치되지 않은 상태에서 퇴원하였으며, 통상의 경우 그와 같은 상태에서 성행위를 할 경우 부상 당한 요추부에 통증이 있게 되어 성행위에 지장을 줄 것으로 생각되는 점등을 인정할 수있어 이에 의하면, 피고인이 그와 같이 병원에서 퇴원한 바로 그날 17:00경 판시와 같이 다른 사람의 집에 들어가 어린 소녀를 강간한다는 것이 그와 같은 신체적 장애상태에 있는 자의 일반적인 심리상태나 건강상태에 비추어 볼 때 통상 있기 어려운 일인 점은 부인할 수 없으나,

다. 강간범인이 바로 피고인임을 명백히 확인하고 있는 이 사건 강간피해자 3인의 수사기관이래의 일관된 진술 및, 범인이 이 사건 각 범행장소 부근을 배회하는 것을 수차 목격한 위 피해자들의 형제자매나 부모 또는 인근주민들의 피고인이 위 범인임에 틀림없다는 진술을 비롯한 원심이 채용한 증거들을 종합하고, 그 밖에 동일인의 소행임이 분명한 이 사건일련의 강간범행의 대상과 수법, 범인이 최초 범행후에도 두려움 없이 거의 같은 장소에 수일 간격으로 여러차례 출현하였다는 점 등에서 그 범인의 심리상태나 범행동기 자체에 통상인으로서 이해하기 어려운 점이 많다는 점과, 피고인이 1990.1.12.부터 그 범행장소 부근에 여러차례 찾아간 사실을 스스로 시인하면서도 그 찾아간 이유에 관하여 통상적으로 납득할 만한 설명을 하지 못하고 있는 점 등 여러 정황을 아울러 고려하여 볼 때, 원심으로서는 위와 같은 사정에도 불구하고 피고인이 이 사건 강간범행의 범인이라는 점에 대하여 더이상 의심할 여지가 없다고 생각한다고 전제하고,

라. 제1심이 적법하게 조사 채택한 여러 증거에 원심증인 피해자 3, 최화임의 진술을 보태어 종합하여 보면 제1심의 범죄사실을 인정할 수 있고, 피고인의 변소에 부합하는 제1심 증인 정찬문, 임석선, 김한례 원심증인 김행옥의 진술은 믿기 어렵다고 판단하여, 위 항소이유를 배척하였다.

3. 피해자 1에 대한 강간부분을 본다.

가. 원심은 피고인이 1989.12.13. 계단에서 넘어져 제3요추 압박골절상을 입고 세영정형외과의원에 입원하여 치료를 받다가 피고인이 피해자 1을 강간하였다는 같은 해 12.22. 상해부위가 완치되지 않은 상태에서 퇴원하였다는 사실을 인정한 바 있고,

나. 기록을 살펴보면 원심이 취신한 위 세영정형외과원장인 의사 이헌영과 간호원인 김윤화는, 피고인의 퇴원시간은 확실히는 모르겠으나 1989.12.22. 오후 병원에서 지급한 점심을 먹고 하였다고 진술하고 있고(사법경찰리작성의 진술조서, 수사기록 123,137면), 위 이헌영의 경찰, 제1심 및 원심법정에서의 진술에 의하면 피고인은 1989.12.13. 위 병원 응급실에 내원하여 진단결과 제3요추 압박골절과 기왕증세인 제4요추 전방염제골절상이 있었고(공판기록 77면), 그리하여 골반부에서 흉부까지 오는 보조기구를 착용하였고, 이 보조기구는 전체길이가 약 80cm, 폭이 30cm로, 폭 1.5cm, 길이 28cm, 두께 1.5cm가 되는 철판 10개가 넣어져 있는 것이고, 압박골절로 인한 통증때문에 이 보조기구를 착용하지 않으면 성행위 하기가 상당히 어려울 것이고, 이 보조기구는 2, 3개월 가량 착용하여야 하는 것이며(공판기록 79, 102, 1

03면), 일반적으로 요추부 압박골절이 있을 때에는 보조기구를 착용하고 초기 약 1개월간은 절대 안정가료를 요하는 것이고(수사기록 122, 123면), 피고인은 상태가 좋아져서 퇴원한 것이 아니라 경제적인 여건 때문에 퇴원하였다는 것이며(공판기록 104면), 퇴원 당시의 상태는 보행시 요통증이 있고 요추부 운동장애가 있으나 보조기착용으로 가벼운 보행은 가능하고, 통증을 참으면서 억지로 활동한다면 몰라도 운전이나 성행위(성욕)는 상당히 지장이 있거나 무리이며, 정상적인 성행위는 2,3개월이 지나야 가능하다는 것이고(수사기록 124, 125면, 공판기록 78면), 위 김윤화의 경찰에서의 진술에 의하면 피고인은 입원당시 허리보조기를 착용하고 계속 누워 있는 상태로 기억되고, 퇴원하기 3일전(12.19.경)부터 보호자의 부축을 받아 화장실 다니는 정도였다는 것인바(수사기록 138면), 다. 사실이 그러하다면 제1심증인 1(피고인의 친구), 2(피고인의 처)가, 피고인이 퇴원할 때 제1심증인이 피고인을 병원에서 업고 내려와서 택시에 태웠고, 피고인의 집에 도착하여서 다시 피고인을 업어서 방에까지 데리고 들어 갔으며, 퇴원시간은 16:00경 또는 15:00 내지 16:00경이었다고 증언하는 진술을 믿기 어렵다는 이유로 제쳐 둔다고 하더라도, 위와 같은 상태에 있는 피고인이 서울 구로구 독산동에 있는 병원에서 퇴원하는 그날로 다시 피고인의 집(서울 관악구 신림7동)을 나와 피해자 1의 집(서울 관악구 봉천1동)에 찾아가 강간을 한다는 것은 경험법칙상 쉽사리 수긍되지 않는 것이라고 아니할 수 없음은 원심이 설시하는 바와 같다.

라. 기록을 통하여 살펴보면, 원심이 위와 같은 사정에도 불구하고 피고인이 피해자 1을 강간하였다고 인정할 주요증거로 삼은 것은, 제1심판결이 들고 있는 증거중 증인 피해자 1, 우복만의 제1심 법정에서의 진술, 검사 또는 사법경찰리작성의 1에 대한 진술조서로 보인다.

위의 증거를 살펴보면, 피해자 1은 범인의 인상 착의에 관하여는 대체로 일관되게 진술하고 있으나, 피해를 입은 당일인 1989.12.22.자(피고인이 검거되기 전)의 경찰진술(그러나 증인 우복만의 제1심 법정에서의 진술에 의하면 그 날은 구두로 신고만 하고, 다음 날 조사를 받았다고 한다)에서는, 범인의 나이는 30세 가량이고 범인은 처음 본 사람이라고 하였다가(수사기록 8, 11면), 피고인이 검거된 후인 1990.3.2. 검찰에서는 40세 가량으로 보였다고 진술하고(피고인의 당시 나이는 42세이다), 피해를 당한 후 피고인을 보았느냐는 질문에 경찰에서는 피해를 당한 3일인가를 지나 피해자의 집에 다시 찾아온 피고인을 보았다고 진술하였다가(수사기록 28, 29면), 검찰에서는 피고인이 붙잡힌 1990.2.13. 저녁에 관악경찰서에서 보았다고 진술하고(수사기록 154면), 제1심법정에서는 강간당한 후 두 달 후에 경찰서에서 피고인을 보았고, 강간당하기 1주일전에도 피고인이 찾아와서 이것 저것 물어본 일이 있다고 진술한 것으로 되어 있는바(공판기록 49, 50면), 위의 가항에서 본 바가 사실이라면 그가 피해를 당하기 1주일전에는 피고인은 병원에 입원중에 있었던 것이어서, 과연 나이어린 위 피해자(1977.8.8.생)가 범인을 정확히 기억하여 피고인을 범인이라고 지목하는 것인지 의문되는 바 없지 않고, 만일 피해자가 피해를 당한 후 2개월 가까이 지난 1990.2.13.에 이르러 비로소 피고인을 본것이라면 막바로 피고인이 범인임을 기억하여 지목할 수 있을 것인지도 의문되는 바 없지 않다.(위 피해자의 진술에 의하면 범인이 위에서 본바와 같은 보조기구를 착용하였던 것 같아 보이지도 않는다, 공판기록 49면)

마. 또한 위 피해자는 피해 직후 사법경찰리에게 진술한 이래 경찰이나 검찰 또는 제1심법정에 이르기까지 일관하여 피해를 당한시간을 15:30으로 진술한 바 있고(수사기록 8, 23, 152면, 공판기록 47면), 고소장에도 그렇게 되어 있으며(수사기록 82면), 이에 따라 검사도 범행시간을 15:30경이라고하여 공소를 제기하였다가 후에 17:00경으로 변경한 것인바, 제1심증인 우복만의 증언에 의하여도 그 범행시간이 17:00경이라고 단정할 수 없어 과연 피해자 1이 피해를 당한 시간이 17:00경이라고 인정할 수있을 것인지도 확실하지가 않다. (당일의 해지는 시간은 17:17)

바. 증인 우복만의 제1심법정에서의 진술은 피해시각에 관한 그의 의견을 진술한 것에 지나지 아니한 것이어서 피고인이 범인이라고 인정할 증거는 되지 못하는 것이다.

사. 또 원심은 그외에 피해자들의 형제자매나 부모 또는 인근주민들의 진술을 들고 있으나 그것이 어떠한 증거를 가리키는 것인지 특정되어 있지 아니하고, 증거능력이 있는 증거중에는 피해자 3에 대한 강간치상의 점에 관련하여 한 원심증인 최화임의 증언외에 그와 같은 증거는 없으며 위 최화임도 피해자 3의 피해 당일 피고인을 본 것이 아니다.

피고인은 피해자 1에 대한 진술조서를 증거로 함에 부동의하였고 제1심이나 원심은 피해자 1의 동생 공소외 1을 증인으로 신문한 바도 없어서, 위 진술조서 중 공소외 1에 대한 진술부분은 증거능력이 없는 것이다.

아. 물론 피해자가 범인을 피고인이라고 지목하는 이 사건의 경우, 그 지목하는 바가 사실이냐가 문제가 되는 것이고, 그 이외의 지엽적인 부분까지 확히 기억하여 일관되게 진술하여야 비로소 신빙성이 있고 그렇지 으면 신빙성이 없는 것이라고 할 수는 없으나, 만일 위 가, 나항에서 본 바와 같은 사정이 있었던 것이 사실이라면 나이 어린 피해자 1의 위와 같은 진술이나 증언만 가지고서 그와 같은 사정에도 불구하고 위 공소사실을 인정하는데 합리적인 의문이 배제되는 정도에 이르렀다고 볼 것인지 의심스럽고, 피해자 2, 3의 진술이나 위 최화임의 증언을 더하여 보아도 그러하며, 그러므로 원심으로서는 범인이나 피고인을 여러차례 목격하였다는 피해자들의 형제자매나 부모 또는 인근주민들이 있으면 이들의 진술도 들어보고, 피고인의 퇴원일시의 진실여부와 퇴원당시의 정확한 상황도 확인하여 보고, 피고인이 1990.1.12. 이 사건 범행장소 부근에 가고 같은 2.2.에는 부동산중개업을 시작하였다는 피고인의 변소의 사실여부를 좀더 살펴보아, 피고인이 위와 같은 범행을 한 것인지 여부를 판단하여야 할 것이다.

자. 따라서 원심판결에는 심리를 미진한 위법이 있다고 할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

그러므로 상고이유의 나머지 부분에 대한 판단을 할것 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.