가. 회사 대표이사를 그만 둔 자에 의한 허위유가증권작성죄 및 업무상 배임죄의 성부

나. 공소장 변경없이 공소장 기재와 달리 범행일시를 인정한 것이 위법이라고 한 예

다. 주권발행 전에 주식을 양도받은 자에 대한 주권발행과 허위유가증권 작성죄의 성부

가. 피고인이 1974.8.31까지 회사 대표이사로 있었다면 그 후인 1975.3경에 대표이사 아닌 피고인이 회사주권을 작성교부한 행위는 허위유가증권작성이나 업무상 배임죄를 구성할 수 없다.

나. 공소장에 1974.8.27로 명시된 범행일자를 공소장 변경없이 1975.3경으로 인정함은 위법하다.

다. 피고인이 주권발행 전에 주식을 양도받은 자에 대하여 주권을 발행한 경우에 가사 그 주식양도가 주권발행 전에 이루어진 것이어서 상법 제335조 에 의하여 무효라 할지라도 권리의 실체관계에 부합되어 허위의 주권발행의 범의가 있다고 할 수 없다.

가.다. 형법 제216조 , 제356조 나. 형사소송법 제298조

피고인 1

피고인 2

검사(피고인 2에 대하여)

변호사(사선) 이인수(피고인 1에 대하여)

서울형사지방법원 1981.5.26. 선고 80노6394 판결

원심판결 중 피고인 1에 관한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

검사의 피고인 2에 대한 상고를 기각한다.

1. 피고인 1의 상고이유를 판단한다.

1. 제 1 심판결은 피고인은 1973.5. 경부터 1974.8.31경까지 공소외주식회사의 대표이사였던바, 위 회사는 각 차주들 소유의 자동차를 지입의 형식으로 위 회사에 현물 출자하고 이에 대한 주권을 발생하지 아니하고 있다가 1974.5.경부터 각 차주들이 출자한 자동차 1대에 대하여 기명식 보통주식 231주를 발행하였는데, 당시 피해자 김형찬도 서울5사3427호 차량1대를 위 회사에 현물 출자한바 있어 위 회사는 김형찬 명의의 위와 같은 내용의 기명주식 231주도 작성하였으나 위 김형찬이 회사에 대한 구좌금 및 공과금 등 채무를 미납하였다는 이유로 위 주권을 교부하지 아니하였으나 적법절차에 따라 이를 위 김형찬에게 교부할 업무상의 임무가 있음에도 불구하고 위 김형찬이 위 차량을 피고인 2에게 매도하고 그 대금을 완제받기 전에 동 주권을 피고인 2에게 발행할 것을 상호 공모하고 행사할 목적으로 1975.3. 경 위 회사 보통주권 100주권 2매 10주권 3매, 1주권 1매를 피고인 2 앞으로 각 작성하고 이를 국인현에게 교부하여 동 김형찬에게 동 주식 싯가 금 420만원 상당의 손해를 가하고 피고인 2에게 동액 상당의 이익을 취득하게 하였다는 사실을 단정하고 이 소위에 대하여 업무상 배임의 형법 제356조 , 허위유가증권 작성의 형법 제216조 등을 적용하였다.

2. 위 판시 자체에서 보는 바와 같이, 피고인이 1974.8.31까지 위 회사의 대표이사로 있었다면 그 후인 1975.3.경에 대표이사가 아닌 피고인이 피고인 2 명의 주권을 작성 교부한 행위가 허위유가증권의 작성이나 업무상 배임죄를 구성한다고 할 수 없음이 명백하다.

기록에 의하면, 이 점에 대한 공소장 기재는 위 증권의 작성 및 교부일시를 1974.8.27로 명시하고 있으며 위 회사의 등기부등본에는 피고인은 1972.12.31부터 1973.12.31까지 및 1974.5.2부터 같은 해 10.17까지 두 차례에 동 회사의 대표이사로 재직하였음이 기재되어 있다. 이런 점을 미루어 보면, 피고인이 위 회사의 대표이사 아닌 시기에 위 원판시와 같은 대표이사로서 회사증권을 작성 교부하거나 임무위배의 사실인정은 공소장의 변경절차 없이 한 절차위반을 범하고 또 증거에 의하지 아니하였거나 그 이유에 모순이 있다고 아니할 수 없다.(이 점은 주권작성일자에 관한 제1심판시의 위증사실에도 관련이 있다.)

3. 그리고 기록에 따라 피고인의 경찰이래 법정에서의 일관된 진술과 78나1252 및 76나239 의 각 민사판결 자동차매매계약서 및 위임장 등의 기재를 종합하면, 위 김형찬이 지입한 서울 5사3427호 차량의 권리가 1974.7.22 피고인 2에게 양도되고 다시 그 권리가 피고인 2로부터 피고인에게 양도된 점을 짐작할 수 있으니, 위와 같은 피고인 2에게 본건 주권이 발행되었음은 상법 제335조 의 규정에 따라 주권발행 전의 주식 양도에 관한 것으로 무효라 할지라도 권리의 실체관계에 부합되어 허위의 주권발행 내지 임무위배라고는 범의가 있다고는 할 수 없다 할 것이니 제1심의 위와 같은 조치는 심리를 다하지 아니하였거나 채증상의 위법이 있다고 아니 할 수 없고 이런 위법은 동 피고인에 대한 판결 전부의 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다.

여기에 논지 이유있어 다른 점에 대한 판단을 가리지 아니하고 피고인에 대한 원심판결을 파기를 면할 수 없다.

2. 검사의 피고인 2에 대한 상고이유를 판단한다.

원심판결은 피고인이 이 건 주권을 허위 작성할 당시에는 피고인 1의 공모관계에 있었다 할지라도 피고인은 피고인 1에 의하여 허위작성한 날로부터 무려 1년이 경과된 후에 단독으로 그 주권이 행사될 당시에는그 공모관계에서 이탈하였다고 봄이 합리적이라고 할 것이라 하여 같은 취지에서 행사죄에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 지지하고 이 점에 대한 검사의 항소를 기각하였다.

위에서 본 바와 같이 본건 주권에 대한 허위 유가증권작성죄의 성립에 의심이 가기는 하나 피고인이 이 유죄부분에 대한 불복상고를 아니하여(검사는 행사죄의 무죄부분에 한하여 상고함) 그 부분이 확정된 오늘에는 피고인과의 관계에 있어 작성죄의 성립여부를 거론할 수는 없다.

그러나 원판결 설시와 같이 주권의 작성과 행사의 사이는 1년 가까운(피고인 1의 대표이사 사임후부터 가산하면 1년 6월 여가된다) 시일의 경과된 후라는 사정을 고려하면 타에 공모를 시인할 자료가 없는 본건에 있어 행사죄에 관하여는 공모관계에서 이탈하였다고 본 원심의 조치에 수긍 못할 바 아니니 거기에 소론과 같은 법리오해나 채증법칙위배 있다는 소론은 채택할바 못 되며 소론 지적의 당원 판례는 사안을 달리하는 본건에 적절한 것이 못된다.

그러므로 원심판결 중 피고인 1에 관한 부분을 파기환송하고 피고인 1에 대한 검사의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.