약속어음을 소위 "네다바이" 당한 후 약속어음을 사취 또는 사기 당하였음을 공시최고신청의 이유로 하여 제권판결을 받은 경우 민사소송법 제461조 제2항 제1호 의 불복사유가 되는지 여부(적극)

사체업자라고 사칭하는 성명불상자로부터 어음할인이 가능하다는 말을 듣고 이를 믿어 약속어음을 교부하였는데, 위 성명불상자가 이를 받아들자 마자 전주에게 가서 현금과 교환하여 오겠다고 밖으로 나간 후 그대로 도망함으로써 소위 약속어음을 "네다바이" 당한 경우, 약속어음에 대한 공시최고신청을 함에 있어서 그 신청이유로서 위 약속어음을 위와 같이 "사취" 또는 "사기" 당하였다고 기재하여 제권판결을 선고받았다면, 이는 약속어음이 도난, 분실, 또는 멸실된 경우에 해당하지 아니하여 추상적, 일반적으로 공시최고를 인정할 법률상의 근거가 없는 것으로서 민사소송법 제461조 제2항 제1호 에 소정의 불복사유인 법률상 공시최고절차를 허가하지 아니할 경우에 해당된다.

민사소송법 제461조 제2항 , 제463조 제1항

대법원 1974.4.9. 선고 73다1630 판결 1980.10.14. 선고 80다1731 판결(공1980,13323) 1989.7.11. 선고 87다카2445 판결(공1989,1211)

신종숙 소송대리인 변호사 김상국

안교유 소송대리인 변호사 박경재

부산지방법원 1990.10.26. 선고 90나6993 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

상고이유를 본다.

제1점에 대하여

1. 원심이 확정한 사실에 의하면 피고는 이 사건 약속어음을 할인하기 위하여 조선일보 광고란에 어음할인업자로 되어 있는 연락처에 찾아가, 사채업자라고 사칭하는 성명불상자로부터 어음할인이 가능하다는 말을 듣고 이를 믿어 이 사건 약속어음을 교부하였는데, 위 성명불상자는 이를 받아들자 마자 전주(전주)에게 가서 현금과 교환해 오겠다고 밖으로 나간 후 그대로 도망하였고, 피고는 성북경찰서에 사기(네다바이)신고를 하고, 위 약속어음에 대한 공시최고신청을 함에 있어서도 그 신청이유로서 위와 같이 약속어음을 "사취" 또는 "사기" 당하였다고 기재하였다는 것인바, 사실이 그러하다면 이는 약속어음을 도난, 분실, 또는 멸실된 경우에 해당하지 아니하여 추상적 일반적으로 공시최고를 인정할 법률상의 근거가 없는 것으로서 민사소송법 제461조 제2항 제1호 에 규정된 법률상 공시최고절차를 허가하지 아니할 경우에 해당된다 할 것이므로 ( 당원 1974.4.9. 선고 73다1630 판결 ; 1989.7.11. 선고 87다카2445 판결 참조), 위 신청을 받아들여서 한 제권판결은 위법하다는 원심의 판단은 정당하다.

2. 이와 같이 피고가 이 사건 약속어음을 소위 네다바이 당하였다고 하여 사기, 편취당한 것이 아니고 도난, 분실에 가깝다고 보아 제권판결을 하여야 하는 것은 아니고, 피고가 네다바이를 한 사람이 누구인지 모르고 있다고 하여도 마찬가지이다.

3. 피고가 이 사건 공시최고신청을 하면서 첨부한 접수증사본이나 어음수표사고신고서 사본이 소론과 같은 것이라고 하여 법률상 고시최고 절차를 허가 할 사유에 해당한다고 할 수 없다.

4. 따라서 원심판결에 제권판결에 대한 불복사유에 관한 법리를 오해하거나 법규정을 잘못 해석한 위법이 있다고 할 수 없고 논지는 이유없다.

제2점에 대하여

기록을 살펴보면 이 사건 소가 불변기간을 도과하여 제기된 것이라는 피고의 항변을 배척하는 과정에서 한 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위배하여 사실인정을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.