제권판결에 대하여 불복할 수 있는 법률상 공시최고절차를 허하지 아니할 경우의 의미

약속어음을 분실한 것이 아님에도 불구하고 이를 분실한 것으로 가장하여 제권판결을 받았다고 하더라도 이는 개별적인 사건의 공시최고절차에 있어서는 사실인정을 잘못하였다는데 불과할 뿐 추상적이고 일반적으로 공시최고를 허용할 법률상의 근거가 없는 경우에 해당하는 것이 아니므로 제권판결에 대한 불복사유가 되지 않는다.

민사소송법 제461조

1970.7.24. 선고 70다989 판결 (판례카아드 9051호, 대법원판결집 18②민97 판결요지집 민사소송법 제461조(2) 1032면)

원고

동화산진주식회사

제1심 서울민사지방법원(68가7685 판결)

대법원(1970.7.24 선고 70다989 판결 )

원판결을 취소한다.

원고의 청구를 기각한다.

소송 총비용은 원고의 부담으로 한다.

원고는 서울민사지방법원이 1968.7.16.자 동원 68카4009 로 별지목록기재 약속어음에 관하여 선고한 제권판결은 이를 취소한다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 구하다.

주문과 같다.

서울민사지방법원이 피고의 신청에 의하여 1968.7.16. 별지목록기재 약속어음 2매에 관하여 제권판결을 한 사실( 68카4009 )은 당사자 사이에 다툼이 없다.

원고는 별지목록기재 약속어음 2매의 소지인으로서, 어음금청구소송을 제기 준비중이었는데, 피고는 동 약속어음을 분실한 사실이 없음에도 불구하고 1968.3.21. 신아일보에 허위의 분실공고를 하고 1968.7.16. 그에 대한 제권판결을 받았으나, 피고는 본건 약속어음을 분실한 사실이 전혀 없으므로 법률상 공시최고절차를 허하지 아니할 경우에 해당하는데 부당하게 제권판결을 받은 것이므로 민사소송법 461조 , 462조 에 의하여 위 제권판결의 취소를 구한다고 주장하므로 살피건대, 민사소송법 461조 2항 1호 의 소외 법률상 공시최고를 허하지 아니할 경우란 추상적이고 일반적으로 공시최고를 하여야 할 법률상의 근거가 없는 경우를 가리키는 것이고, 구체적이고 개별적인 사건에서의 사실 인정의 잘못 같은 것은 이에 해당되지 않는다고 해석하여야 할 것인 바, 본건에 있어서 원고의 주장 자체에 의하더라도 피고는 본건 약속어음을 분실한 것이 아님에도 불구하고 분실한 것으로 가장하여 제권판결을 받았다는 것이니, 이는 개별적인 사건의 공시최고절차에 있어서의 사실 인정을 잘못하였다는데 불과하며, 추상적이고 일반적으로 공시최고절차를 허용할 법률상의 근거가 없는 경우에 해당하는 것이 아니므로 위 주장만으로는 본건 제권판결에 대한 불복사유가 될 수 없으며, 그외에 원고는 전혀 추상적이고 일반적으로 법률상 공시최고를 허하지 않을 사유가 있음을 주장 입증치 않았으므로 더 나아가 판단할 여지없이 원고의 청구는 부당하다고 아니할 수 없다.

그렇다면 원고의 청구는 부당하므로 이를 기각하여야 할 것인바, 이와 결론이 다른 원판결은 부당하므로 이를 취소하고 소송총비용 부담에 관하여 민사소송법 96조 , 89조 를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

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