증서를 횡령 또는 편취당하였음을 이유로 공시최고신청을 하여 제권판결을 받은 경우 민사소송법 제461조 제2항 제1호 의 불복사유에 해당하는지 여부(소극)

민사소송법 제463조 제1항 에서 증서의 무효선언을 위한 공시최고의 대상의 하나로 삼고 있는 도난, 분실된 증서라 함은 증서의 직접점유자의 의사에 기하지 아니하고 그 소지를 상실한 경우를 예시한 것이므로, 증서의 무효선언을 위한 공시최고에 있어서 증서가 횡령 또는 편취당한 것임이 공시최고신청서 기재에 의하여 명백한 경우에 법원이 공시최고절차를 밟아 제권판결을 하였다면 이는 구체적, 개별적 절차 안에서 법원이 증서가 도난, 분실된 것으로 사실을 오인한 것이 아니라 추상적, 일반적으로 공시최고를 인정할 법률상의 근거가 없는 것으로서 같은 법 제461조 제2항 제1호 소정의 법률상 공시최고절차를 허가하지 아니할 경우에 해당한다.

민사소송법 제461조 제2항 , 제463조 제1항

대법원 1970.7.24. 선고 70다989 판결 1974.4.9. 선고 73다1630 판결 1980.10.14. 선고 80다1731 판결

김종덕

정병군 소송대리인 변호사 박재승

서울민사지방법원 1987.8.25. 선고 86나3231 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

상고이유를 본다.

재권판결에 대한 불복사유의 하나로서 민사소송법 제461조 제2항 제1호 에 규정된 “법률상 공시최고절차를 허가하지 아니할 경우인 때”라 함은 추상적, 일반적으로 이것을 인정할 법률상의 근거가 없음을 말하는 것이고, 구체적, 개별적 절차 안에서 한 사실인정이 부당하다든가 사실인정에 있어서 법령 위반이 있는 경우는 이에 해당하지 아니한다 할 것이나( 당원 1970.7.24. 선고 70다989 판결 ; 1980.10.14. 선고 80다1731 판결 각 참조), 같은 법 제463조 제1항 에서 증서의 무효선언을 위한 공시최고의 대상의 하나로 삼고 있는 도난, 분실된 증서라 함은 증서의 직접점유자의 의사에 기하지 아니하고 그 소지를 상실한 경우를 예시한 것이라 할 것이므로, 증서의 무효선언을 위한 공시최고에 있어서 증서가 횡령 또는 편취당한 것임이 공시최고신청서 기재에 의하여 명백한 경우에 법원이 공시최고절차를 밟아 제권판결을 하였다면 이는 구체적, 개별적 절차 안에서 법원이 증서가 도난, 분실된 것으로 사실을 오인한 것이 아니라 추상적, 일반적으로 공시최고를 인정할 법률상의 근거가 없는 것으로서 법률상 공시최고절차를 허가하지 아니할 경우에 해당한다 할 것이다. ( 당원 1974.4.9. 선고 73다1630 판결 참조).

원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 피고는 서울지방법원 남부지원에 이 사건 제권판결의 대상이된 약속어음은 소외 신영전기주식회사가 1986.4.1. 피고에 대한 물품대금채무의 지급을 위하여 피고 앞으로 발행하여 피고의 종업원이었던 소외 1에게 교부한 것인데 소외 1이 이를 피고에게 교부하지 아니하고 도주하였으니 위 약속어음을 도난당한 것이다는 것을 신청이유로 한 공시최고신청서를 제출하였고, 위 법원이 이를 받아들여 공시최고철차를 밟은 다음 제권판결을 선고하였다는 것이므로 비록 위 공시최고신청서 가운데에 위 약속어음을 도난당하였다는 표현이 있다 하더라도 위 약속어음은 피고가 소외 1에 의하여 횡령당하였거나 위 신영전기주식회사가 이를 편취당한 것이지 피고가 도난당하여 그 소지를 상실한 것이 아님이 공시최고신청서기재에 의하여 명백하다 할 것이니 이는 법률상 공시최고절차를 허가하지 아니할 경우에 해당한다 할 것이다.

따라서 같은 취지에서 원고의 청구를 받아들인 원심의 조치는 정당하고 거기에 제권판결에 대한 불복의 사유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.