가. 근저당권설정계약서에는 소외인의 피고에 대한 현재 또는 장래 일체의 채무를 담보하기 위하여 원고 소유의 부동산을 근저당하는 것으로 부동문자로 기재되어 있으나 근저당권설정계약체결의 경위, 그 후의 채권자의 태도, 피담보채권액, 원고와 소외인의 관계 등에 비추어 이 사건 근저당권은 소외인의 특정외화채무만을 담보하기 위한 것이라고 본 사례

나. 물상보증인이 근저당설정자가 채권자에 대하여 근저당권을 소멸시키는 확정청구가 가능한 경우

가. 근저당권설정계약서에는 소외인의 피고에 대한 현재 또는 장래 일체의 채무를 담보하기 위하여 원고 소유의 부동산을 근저당하는 것으로 부동문자로 기재되어 있으나 근저당권설정계약 체결의 경위, 그 후의 채권자의 태도, 피담보채권액, 원고와 소외인의 관계 등에 비추어 이 사건 근저당권은 소외인의 특정외화채무만을 담보하기 위한 것이라고 본 사례

나. 물상보증으로 담보된 근저당설정계약관계에 있어서 피담보채무의 현존여부와 상관없이 상당기간 거래가 없어 새로운 채무의 발생이 없고, 또한 앞으로도 계속적인 거래관계를 유지할 수 없는 사정이 있다면 근저당설정자도 근저당권을 소멸시키는 확정청구가 가능하다 할 것이나, 이와 같은 특별한 사정이 없이 근저당권설정자가 채권자의 직원에 대하여 위 소외인에게 더 이상 대출하여 주지 말 것을 통지한 것만으로는 피담보채무의 확정청구의 통지가 제대로 이루어졌다고 볼 수 없다.

민법 제357조 , 제360조

김병종 소송대리인 변호사 윤일영

한국외환은행 소송대리인 법무법인 태평양합동법률사무소 담당변호사 김인섭 외 2인

광주고등법원 1989.9.6. 선고 88나2662 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

상고이유를 본다.

제1점에 대하여,

원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고와 피고 사이에 이 사건 제1심 판결에 대하여 항소를 하지 아니하기로 합의하였다는 원고의 주장에 대하여 이에 부합하는 듯한 갑제10호증을 적법히 배척하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 하여 받아들이지 아니하였는바 기록에 비추어 원심의 판단은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙위배, 심리미진 등의 위법이 없다. 주장은 이유없다.

제2점에 대하여,

원심판결은 그 이유에서 원고소유의 이 사건 부동산에 설정된 근저당권은 소외 윤익자가 피고 은행으로부터 대출받은 일화 13,500,000엔의 특정채무만을 담보하기 위한 것이었다는 원고의 주장에 관하여, 그에 부합하는 증거들을 모두 배척하고 판시 증거들에 의하여 원고와 피고 사이에 이 사건 근저당권설정계약을 맺을 때 피고 은행 직원이 원고에게 그것이 위 소외인의 현재의 채무뿐만 아니라 장차 그가 부담하게 되는 모든 채무도 담보하게 되는 것임을 설명하고 처분문서인 위 계약서 등에 원고의 서명날인을 받은 사실을 인정할 수 있다고 판시하여 원고의 위 주장을 배척하였다.

그러나 비록 처분문서라 하더라도 그 기재내용과 다른 특별한 명시적, 묵시적 약정이 있는 사실이 인정되는 경우에는 그 기재내용과 다른 사실을 인정하지 못할 바 아닐 것인데 비록 을제1호증의1,3의 기재내용에 의하면, 이 사건 근저당설정계약서에는 위 소외인의 피고에 대한 현재 또는 장래의 일체의 채무를 담보하기 위하여 원고소유의 이 사건 부동산을 근저당하는 것으로 되어 있으나 원심이 배척한 증거들을 보면 1982.11.24. 이루어진 최초의 근저당설정계약은 이미 위 소외인이 피고 은행에 대하여 합계금 69,987,838원의 채무가 있었음에도 그 다음달 18.자의 일화 13,500,000엔의 대출만을 위한 것이었음을 알 수 있는 터에 이 사건 근저당권설정에 즈음하여 원고는 다만 위 소외인의 채무에 대한 물상보증만 하였을 뿐 위 소외인의 피고 은행에 대한 모든 채무에 관하여 별도의 연대보증을 한 바 없을 뿐만 아니라 그 후 피고 은행이 위 소외인에게 추가로 대출할 때에도 원고에게 그에 상응하는 추가담보나 연대보증을 요구함이 없이 다른 연대보증인에 대하여서만 따로 어음거래약정서상의 보증을 서게 한 사실과 이 사건 근저당권설정 당시에 위 소외인은 피고 은행에 대하여 금 69,987,838원의 채무가 있었는데도 이 사건 근저당권의 채권최고액은 위 일화 13,500,000엔(당시의 한화시세로는 금 39,650,000원이었다)의 2배를 조금 넘는 금 79,000,000원으로 하였고 1985.9.14. 피고직원이 원고에게 대하여 확인하여 준 잔고확인서(갑제5호증의5)에는 당시 위 소외인 의 피고 은행에 대한 채무가 금 320,921,000원이었는데도 위 소외인의 외화대출 채무가 일화 3,375,000엔으로 기재되어 있는 사실 및 원고는 그가 다니는 교회의 목사로부터 위 소외인을 소개받아 알고 있을 뿐 친밀한 사이도 아닌 사실 등을 인정할 수 있고 이에 비추어 이 사건 근저당권설정계약을 할 때 피고 은행이 원고에게 그 주장과 같은 포괄근저당약관에 관하여 특별히 설명하여 주었다는 증인 이희봉의 증언도 믿기 어렵다.

따라서 비록 이 사건 근저당권설정계약서에 포괄근저당임을 나타내는 문언이 부동문자로 표시되어 있다 하더라도 앞서 본 사실관계에 비추어 이 사건 근저당권은 원고와 피고 은행 사이에 위 소외인의 피고 은행에 대한 특정채권인 외화채권만을 담보하기 위한 것이었다고 보지 못할 바 아닌데도 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 원고의 주장을 가볍게 배척해 버린 것은 처분문서의 해석을 잘못하고 채증법칙을 어겨 판결결과에 영향을 미쳤다고 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 주장은 이유있다.

제3점에 대하여,

원심판결을 기록과 함께 보면, 원고는 원심에서 이 사건 근저당권을 이른바 포괄근저당으로 본다 하더라도 이는 표시상의 착오에 기인한 것이므로 이를 취소한다고 주장하였는데(원심 제5차 변론기일에서 진술된 1988.11.22.자 원고의 준비서면 참조) 원심이 이에 관하여 아무런 판단을 하지 아니하였음이 분명하므로 여기에는 필경 판결결과에 영향을 미치는 판단유탈의 위법이 있다 하겠다. 주장은 이유있다.

제4점에 대하여,

피담보채무의 현존여부와 상관없이 상당기간 거래가 없어 새로운 채무의 발생이 없고 또한 앞으로도 계속적인 거래관계를 유지할 수 없는 사정이 있다면 근저당설정자도 근저당권을 소멸시키는 확정청구가 가능하다 할 것인데 이와 같은 특별한 사정이 없이 원고가 피고직원에 대하여 위 소외인에게 더 이상 대출하여 주지 말 것을 통지한 것만으로는 원고의 피담보채무의 확정청구의 통지가 피고에 대하야 제대로 이루어졌다고 볼 수 없다 할 것이므로 원심이 같은 취지에서 이에 관한 원고의 주장을 배척한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 주장은 이유없다.

제5점에 대하여,

기록을 보면, 원고와 피고는 이 사건 근저당에 의하여 담보되는 채무가 이른바 특정채무인지 아니면 포괄적인 채무인지를 다투고 있는 것이지 그 채무액수나 변제여부를 다투고 있는 것이 아님이 분명하여 원고의 청구중에 위 원화 대출채무 이외의 다른 채무까지 변제할 것을 조건으로 하여 이 사건 근저당권의 말소를 받겠다는 취지가 포함된 것으로 볼 수 없다 할 것이므로 원심이 원고에게 대하여 그 채무의 변제를 조건으로 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구하는 것인지를 석명하지 아니하였다 하여 석명권불행사의 위법이 있다할 수 없다. 주장은 이유없다.

그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.