가. 토지구획정리사업자가 사도 등 사유지에 대하여 환지도 지정하지 아니하고 청산금도 지급하지 아니한 경우 불법행위의 성립 여부(적극)

나. 전항의 경우의 손해배상액의 범위

가. 토지구획정리사업시행자가 구 토지구획정리사업법(1966.8.3. 법률 제1822호) 제53조 제1항 후문 에 따라 사도 등 사유지에 대하여 환지를 지정하지 아니하면서 청산금도 지급하지 않기로 결정하여 환지계획의 청산금명세에 포함시키지 않은 채 사업을 시행하고 환지처분의 공고를 거쳐 그 토지의 소유권을 상실시켰다면, 환지를 지정하지 않은 것 자체는 위 법규정에 따른 것이어서 위법하다고 할 수 없으나 청산금을 지급치 않기로 한 것은 위법한 처분으로서 사업시행자는 토지소유권을 상실한 토지소유자에 대하여 불법행위의 책임을 면할 수 없다.

나. 전항의 경우에 소유자는 토지소유권상실에 대한 손실보상금인 청산금을 청구할 수 없게 된 손해를 입었다고 할 것이므로 손해배상의 범위를 토지소유권상실에 대한 손실보상금인 청산금 상당액이라고 보아야 하고, ①이 경우의 청산금 상당액의 평가의 기준시기에 관하여 1980.1.4. 법률 제3255호로 개정된 토지구획정리사업법 제52조 제1항 규정하에서 환지처분을 한 경우의 청산금 상당액은 환지처분시를 기준으로 종전 토지의 위치, 지목 등 여러사정을 참작하여 사업시행으로 인한 개발이익이 포함되지 않은 객관적인 거래가액을 평가한 후 이에 따라 산정하여야 할 것이고, 한편 구 토지구획정리사업법(1975.12.31. 법률 제2848호) 부칙 제2항은 이 법 시행 이전에 인가를 받아 시행 중인 사실상의 사도 등 사유지에 대하여는 사업시행인가시의 평가가액으로 환지처분하여 청산하여야 한다고 규정하였으나, 이 규정은 위 1980.1.4. 개정법규정 시행 이후에 환지처분을 하는 경우에는 적용되지 않는다고 할 것이며, ② 또한 이 경우의 토지거래가액의 평가에 있어서 환지처분공고를 거침으로써 소유권이 상실되는 종전토지의 면적을 기준으로 평가하여야 하고 종전토지의 면적에서 당해 환지지구 내의 일반환지에 대한 공동감보율(도로부담율 포함)을 적용하여 감보한 면적을 기준으로 평가할 것이 아니다.

(별개의견)

토지구획정리사업법 제52조 제1항 은 환지를 정하거나 그 대상에서 제외한 경우에 그 "과부족"분에 대하여 청산금을 지급할 때의 산정기준에 관한 규정일 뿐 사도 등 사유지의 소유권상실의 대가산정의 근거규정으로 삼을 수 없는 것이고, 손실보상에 대한 헌법 제23조 제3항 의 "정당한 보상"이 객관적 가치의 완전한 보전을 뜻하는 것이 아니라 상당한 보전을 의미한다는 것과 그 보상금지급시기에 관하여 헌법 규정상 아무런 규정이 없으므로 보상이 재산의 제공이나 상실과 교환적으로 동시에 이루어져야 한다는 것이 헌법적으로 보장되고 있지 아니하다는 점 등 손실보상제도는 불법행위로 인한 손해배상제도와는 현저한 성격상의 차이가 있어 배상액을 보상액의 범위 내로 한정시키게 된 때에는 불법행위로 인한 손해배상제도의 본질과 취지에 어긋나는 것이 되어 허용될 수 없다고 보아야 하기 때문에 위 '가'항의 경우에는 확정적으로 대가 없이 토지소유권이 상실되게 되는 환지처분공고시, 다시 말하면 불법행위시의 시가(거래가격)를 감정평가하여 그에 의한 손해배상을 명해야 한다.

(보충의견)

토지구획정리사업법 제52조 제1항 은 환지를 정한 토지의 과부족에 대한 청산만이 아니라 환지 대상에서 제외한 토지에 대한 청산도 아울러 그 적용 대상으로 규정한 취지이고, 헌법 제23조 제3항 이 규정하는 정당한 보상은 원칙적으로 완전한 보상을 하되 예외적으로 합리적인 이유가 있을 때에는 상당한 보상을 할 수 있다는 의미로 해석하는 것이 헌법이 규정한 재산권보장의 취지에 부합하며, 이 사건에 있어서도 청산금 상당액을 다수의견이 설시하는 바와 같이 토지의 객관적인 거래가액을 평가한 가액에 의하여 산정한다면 이는 실질적으로 그 소유권상실에 대한 완전한 보상과 다를 바 없으며 토지구획정리사업시행자가 토지소유자에게 지급해야 할 청산금에 관하여 부당하게 부지급결정을 함으로써 이로 인하여 토지소유자로 하여금 청산금도 청구할 수 없게 만들어 놓았다면, 토지소유자는 이러한 위법한 부지급처분으로 인하여 청산금을 청구할 수 없는 손해를 입었으므로 그 청산금 상당액을 불법행위손해로서 배상을 구할 수 있음은 당연하며, 이 경우의 손해는 토지소유권상실에 대한 손실보상청구권인 청산청구권이 침해된 데에 따른 손해인 셈이다.

가. 민법 제750조 , 제763조 , 제393조 , 토지구획정리사업법 제52조 제1항 , 제46조 제2항 , 제52조 , 구 토지구획정리사업법 (1966.8.3. 법률 제1822호) 제53조 제2항 , 동법(1975.12.31. 법률 제2848호) 부칙 제2항, 헌법 제23조 제2항

가.나. 대법원 1975.4.22.선고 74다1548전원합의체판결(공1975,8414) 나. 대법원 1977.1.11.선고 76다2247판결(공1977,9874)(폐기) 1977.2.22.선고 76다2874판결(폐기) 1977.8.23.선고 77다628판결(폐기) 1978.5.9.선고 78다6판결(폐기) 1984.11.13.선고 84다카1266판결(공1985,27)(폐기)

봉은사 소송대리인 변호사 남용희

서울특별시 소송대리인 변호사 강장환

서울고등법원 1989.3.6. 선고 88나23846 판결

원심판결 중 원고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

피고의 상고를 기각하고 이 상고기각 부분에 관한 상고비용을 피고의 부담으로 한다.

1. 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.

(1) 토지구획정리사업법 제52조 제1항 의 규정에 의하면 환지를 정하거나 그 대상에서 제외한 경우에 그 과부족분에 대하여는 종전의 토지 및 환지의 위치, 지목, 면적, 토질, 수리, 이용상황, 환경 기타의 사항을 종합적으로 고려하여 금전으로 이를 청산하도록 되어 있으므로, 구 토지구획정리사업법(1966.8.3. 법률 제1822호)제53조 제2항 후문 의 규정에 따라 사도 또는 기타의 공공의 용에 사실상 제공되고 있는 토지(이하 사도등 사유지라 한다)에 대하여 환지를 지정하지 아니한 경우에도 이를 금전으로 청산하여야 함은 더 말할 나위도 없다.

그런데 사업시행자가 위 구 토지구획정리사업법 제53조 제2항 후문 에 따라 사도등 사유지에 대하여 환지를 지정하지 아니하면서 청산금도 지급하지 않기로 결정하여 환지계획의 청산금명세에 포함시키지 않은 채 사업을 시행하고 환지처분의 공고를 거쳐 그 토지의 소유권을 상실시켰다면, 환지를 지정하지 않은 것 자체는 위 법규정에 따른 것이어서 위법하다고 할 수 없으므로 이로 인한 그 토지소유권의 상실을 사업시행자의 위법행위로 야기된 손해라고 볼 수는 없으나, 청산금을 지급치 않기로 한 것은 위법한 처분으로서 이로 인하여 토지소유자는 그 토지소유권 상실에 대한 손실보상금인 청산금을 청구할 수 없게 된 손해를 입었다고 할 것이므로 이 한도 내에서 사업시행자는 불법행위의 책임을 면할 수 없는바, 이 경우에 토지소유자가 입은 손해의 범위는 그 토지소유권상실에 대한 손실보상금인 청산금 상당액이라고 보아야 할 것이다( 당원 1975.4.22.선고 74다1548 전원부판결 참조).

한편 위와 같은 청산금 상당액은 토지구획정리사업법 제52조 제1항 의 규정취지에 비추어 사도등 사유지의 위치, 지목, 면적, 토질, 수리, 이용상황, 환경 기타 사항을 종합적으로 고려하여 평가한 객관적인 거래가액에 의하여 산정하는 것이 타당한바, 그 평가의 기준시기에 관하여 살펴보건대, 1980.1.4. 법률 제3255호로 개정된 토지구획정리사업법 제46조 제2항 제3호 는 환지계획에서 청산금명세 대신에 청산대상토지명세만을 정하도록 하고 또 제52조 제2항 은 환지를 정하거나 그 대상에서 재외하는 경우에 그 과부족분에 대한 청산금은 제49조 및 제50조 의 경우를 제외하고 환지처분시 결정하도록 규정하고 있으므로, 위 법규정하에서 환지처분을 한 경우에 환지를 지정하지 아니하고 청산금도 지급하지 않기로 한 사도등 사유지에 대한 청산금 상당액은 환지처분시를 기준으로 위에서 본 종전토지의 위치, 지목 등 여러 사정을 참작하여 사업시행으로 인한 개발이익이 포함되지 않은 객관적인 거래가액을 평가한 후 이에 따라 산정하여야 할 것이다.

구 토지구획정리사업법(1975.12.31. 법률 제2848호)부칙 제2항 은 이 법 시행 이전에 인가를 받아 시행 중인 사실상의 사도등 사유지에 대하여는 사업시행인가시의 평가가액으로 환지처분하여 청산하여야 한다고 규정하였으나, 이 규정은 위 1980.1.4. 개정법규정 시행 이후에 환지처분을 하는 경우에는 적용되지 않는다고 할 것이다.

당원 1984.11.13. 선고 84다카1266 판결 은 위 개정법규정 시행 이후에 환지처분을 한 사안에서 환지를 지정하지 아니하고 청산금 지급처분도 아니한 토지에 대한 청산금 상당액을 위 구 토지구획정리사업법의 부칙 규정에 따라 사업시행인가시를 기준으로 평가한 가액에 의하여 산정하여야 한다고 판시하고 있어 위 견해와 저촉되므로 폐기하기로 한다.

(2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 원고 소유의 이 사건 각 토지(원심판결 첨부 별지 제1목록 기재 토지)를 포함한 그 부근 일대의 토지에 관하여 건설부장관으로부터 1968.1.18.과 1971.8.24.에 서울 영동 제1지구 및 제2지구의 각 토지구획정리사업의 시행인가를 받고 그 사업을 시행함에 있어 이 사건 각 토지는 종전부터 공공의 용에 사실상 제공되어 온 도로로서 당시 시행 중이던 구 토지구획정리사업법 제53조 제2항 후문 소정의 특정토지에 해당한다 하여 환지를 지정하지 아니하고 청산금도 지급하지 않기로 한 채 1982.1.18. 및 1985.12.28.에 위 각 사업지구에 대한 환지처분공고를 함으로써 이 사건 각 토지에 대한 원고의 소유권을 상실케 한 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 피고는 이 사건 각 토지에 대하여 청산금도 지급하지 아니한 채 사업을 완료하여 환지처분공고를 함으로써 원고로 하여금 그 소유권을 상실케 하였으니 그 한도 내에서 불법행위로 인한 손해배상의 책임이 있다고 판시하고, 나아가 그 손해액에 관하여 이 사건과 같이 구 토지구획정리사업법(1966.8.3. 법률 제1822호)시행 당시 사업시행인가를 받아 사업을 시행하여 1975.12.31. 법률 제2848호로 개정된 구 토지구획정리사업법 시행이후에 환지처분을 한 경우에는 위 법 부칙 제2항에 의하여 그 사업시행인가 당시의 평가액으로 환지처분하여 청산금을 지급하기로 가정하였을 때 예상되는 청산금 상당액이라고 전제한 다음, 실제 그 손해액산정에 있어서는 그 현실적인 이용상황에 따라 인근토지의 1/10로 평가하여 환산면적을 산출하고 이로부터 표준지적용공통감보면적과 표준지적용연도부담면적을 공제한 가상권리면적을 산출한 후 여기에 일반 증감환지의 환지처분시를 기준으로 한 표준지 평당단가를 곱하여 그 청산금 상당 손해액으로 도합 20,423,060원을 산정하고 있는바, 이에 대하여 논지는 환지처분 당시를 기준으로 한 평가가액에 의하여 청산금 상당액을 산정한 것은 위법하다고 다투고 있다.

원심판결이 구 토지구획정리사업법(1975.12.31. 법률 제2848호) 부칙 제2항에 따라 토지구획정리사업 시행인가 당시의 평가가액으로 이 사건 각 토지에 대한 청산금 상당액을 산정하여야 한다고 전제하고서도 실제 산정에 있어서는 환지처분시의 평당단가를 기준으로 산정한 것은 그 이유에 모순이 있다고 하지 않을 수 없고 또 환산면적과 가상권리면적을 산출하여 이에 따라 청산금 상당액을 산정한 것도 뒤에서 설시하는 바와 같이 잘못된 것이긴 하나, 이 사건 각 토지가 포함된 사업지구에 대하여는 1980.1.4.에 개정된 토지구획정리사업법규정이 시행된 후에 환지처분이 되었으므로 이 사건 각 토지에 대하여는 위 구법 규정이 아니라 위 개정법규정에 의하여 환지처분 당시를 기준으로 평가한 가액에 의하여 청산금 상당액을 산정하여야 할 것이어서, 원심이 환지처분시를 기준으로 청산금 상당액을 산정한 것 자체는 나무랄 것이 없다. 이 점을 탓하는 피고의 논지는 이유없다.

2. 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.

(1) 환지를 지정하지 아니하고 청산금도 지급하지 않기로 한 사도등 사유지의 소유자가 입은 손해액인 청산금 상당액은 환지처분시를 기준으로 종전토지의 위치, 지목, 면적, 토질, 수리, 이용상황, 환경 기타 사항을 종합적으로 고려하여 사업시행으로 인한 개발이익이 포함되지 않은 객관적인 거래가액을 평가한 후 이에 따라 산정하여야 한다 함은 앞에서 설시한 바와 같은바, 이와 같은 토지거래가액의 평가에 있어서는 환지처분공고를 거침으로써 소유권이상실되는 종전토지의 면적을 기준으로 평가하여야 하고 종전토지의 면적에서 당해 환지지구내의 일반환지에 대한 공동감보율(도로부담율 포함, 이하 같다)을 적용하여 감보한 면적을 기준으로 평가할 것이 아니다.

일반적으로 구획정리공사가 시행되면 도로, 공원 등 공공시설이 신설, 확장되거나 보류지 등의 설정으로 환지지정대상인 택지면적이 전체적으로 사업시행전 보다 감소되므로 공동감보율에 의하여 환지로 지정된 토지를 감보하게 되나 이와 같이 택지면적이 감소되는 대신에 택지개량으로 인한 이용가치의 증대 즉 개발이익의 형성으로 택지가액은 상승하여 환지감보로 인한 손실이 감쇄되는 것인바, 사도등 사유지로서 환지지정대상에서 제외된 토지에 대하여는 전혀 환지를 지정하지 아니하고 금전으로 청산할 뿐이므로 환지를 받은 토지들이 부담해야 할 공동감보를 환지를 받지 못한 토지에까지 부담시키는 것은 이치에 맞지 않을 뿐 아니라, 환지를 지정하지 아니한 사도등 토지에 대하여 사업시행으로 인한 개발이익이 포함되지 않은 종전토지의 평가가액으로 청산금 상당액을 산정하면서 택지로서의 개발이익이 형성된 일반환지에 관한 공동감보율을 적용하여 감보된 면적에 대해서만 청산금상당액을 산정하는 것은 심히 불공평하고 합리성과 타당성을 결여한 것이어서 이 점에서도 부당하다.

종래에 당원은 사도등 사유지에 대하여 환지를 정하지 아니하고 금전으로 청산할 경우에도 공동감보율을 적용하여 감보한 면적을 기준으로 청산금을 산정하여야 한다는 견해를 표명한 바 있으나( 당원1977.1.11. 선고 76다2247 판결 ; 1977.2.22. 선고 76다2874 판결 ; 1977.8.23. 선고 77다628 판결 ; 1978.5.9. 선고 78다6 판결 각 참조) 이를 폐기하기로 한다.

(2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 각 토지에 대한 청산금 상당액을 산정함에 있어서 이 사건 각 토지들이 종전부터 사실상 도로로 사용되고 있어 소유자인 원고의 사용수익권이 실절적으로 제약받고 있었고 피고시가 이와 같이 사실상의 도로등에 제공된 토지를 공공시설용지로 편입하는 경우 그 토지의 시가를 평가함에 있어서는 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행령 규정에 의하여 당해 가격시점에 있어서의 현실적인 이용상황에 따라 인근토지의 1/10 정도로 평가해 온 사실을 인정하고 이에 따라 위 토지들 면적의 1/10을 환산면적으로 산출한 후, 이 환산면적에서 표준지적용공통감보면적과 표준지적용연도부담면적을 공제하여 가상권리면적을 산출하고, 이 가상권리면적에 일반증감환지의 환지처분시를 기준으로 한 표준지 평당단가를 곱하여 위 토지들의 청산금 상당 손해액으로 도합 20,423,060원을 산정하고 있다.

그러나 첫째로, 원심이 거시한 증거 내용을 살펴보아도 이 사건 각 토지의 현실적 이용상황이 도로라 하여 일률적으로 인근토지의 1/10로 감액평가한 것은 전혀 수긍할 만한 근거가 없다.

오히려 원심이 인용한 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행령 제2조 및 같은법시행규칙 제6조의2 제2항 제1호 의 규정에 의하면 사실상의 사도등에 공하여지고 있는 토지를 도로, 구거 기타 이에 대체되는 공공시설용지로 편입시키기 위한 경우에는 인근토지에 대한 평가금액의 5분의 1 이내에서 평가하도록 되어 있으며, 또 1심 감정인 최남이의 감정결과에 의하면 이 사건 각 토지를 인근 대지에 비하여 2분의 1 내지 4분의 1 정도로 감액평가 하고 있는 사실이 인정되므로, 이에 비추어 보아도 인근토지의 1/10로 감액 평가한 조치는 부당하다고 하지 않을 수 없다.

둘째로, 원심은 이 사건 각 토지에 대하여 표준지적용공통감보면적과 표준지적용연도부담면적을 공제하여 가상권리면적을 산출한 후 이에 대하여 청산금 상당액을 산정하고 있는바, 앞에서 설시한 바와 같이 환지를 지정하지 아니하고 금전으로 청산하여야 하는 이 사건 각 토지의 거래가액을 평가함에 있어서는 종전토지의 면적을 기준으로 하여야 하고 일반 환지의 경우와 같이 공동감보율을 적용할 것이 아니므로 이 점에서도 원심판결은 유지될 수 없다고 할 것이다.

결국 원심판결에는 청산금 상당 손해액의 산정에 관한 법리오해와 채증법칙위반 및 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법이 있고 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 원고의 논지는 이유있다.

3. 그러므로 원심판결 중 원고 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고 피고의 상고를 기각하며 이 상고기각부분에 관한 상고비용을 패소자의 부담으로 할 것인바, 이에는 대법관 배석의 별개의견이 있는 외에 관여 법관의 의견이 일치 되었으며 대법관 이회창의 다수의견에 대한 보충의견을 덧붙이고 주문과 같이 판결한다.

4. 대법관 배석의 별개의견은 다음과 같다.

이 사건에서 다수의견이 따르기로 한 당원 1975.4.22. 선고 74다1548 판결 은 토지구획정리사업법상의 사업자가 사실상의 도로기지 소유자에 대하여 환지도 지정하지 아니하고 또 청산금도 지급하지 아니한 채 같은 법에 따라 소유권을 상실시키는 조처는 불법행위를 구성하고 그 손해액은 그 토지에 대하여 청산금을 지급하기로 가정하였을 때 예상되는 청산금의 범위를 넘어설 수는 없는 것이고 따라서 이것에 준하여 그 도로의 소유자는 그 이상의 임료상당의 손해도 청구할 수 없다고 보는 것이 상당하다고 설시하고 있다.

다수의견은 위 판결의 이론적 견해를 따르면서 원고소송대리인의 상고이유에 대한 판단부분에서 설시하기를 "환지를 지정하지 아니하고 청산금도 지급하지 않기로 한 사도등 사유지의 소유자가 입은 손해액인 청산금 상당액은 환지처분시를 기준으로 종전토지의 위치, 지목, 면적, 토질, 수리, 이용상황, 환경 기타 사항을 종합적으로 고려하여 사업시행으로 인한 개발이익이 포함되지 않은 객관적인 거래가액을 평가한 후 이에 따라 산정하여야 한다"고 청산금산정의 원칙을 밝힌 다음 이와 같은 토지거래가액은 그 설시와 같은 불합리, 불공평, 부당성 때문에 공동감보율을 적용한 토지면적을 기준으로 해서는 안되고 환지처분공고를 거침으로써 소유권이 상실되는 종전토지의 면적을 기준으로 평가해야 한다고 판시하고 있다.

그러나 다수의견이 밝히고 있는 위에서 본 청산금산정의 원칙이란 것이 토지구획정리사업법 제52조 제1항 의 규정에 근거를 두고 있음은 그 설시이유의 첫머리 부분에서부터 분명하게 드러나는데 위 법 제52조 제1항 의 규정자체가 환지를 정하거나 그 대상에서 제외한 경우에 그 "과부족분"에 대하여 청산금을 지급할 때의 산정기준에 관한 규정임이 법문상 명백할 뿐만 아니라 이 규정은 본래 토지구획정리사업에 의한 몽리자로부터 그 "과도분"을 징수하여 손실을 입은 사람에게 그 "부족분"을 교부하여 청산하려는 청산금제도에 관한 규정이지 이른바 적응환지처분이 아닌 한 공동감보율을 무시하고 종전토지의 지적에 의하여 사도등 사유지의 소유권상실의 대가산정의 근거규정으로 삼을 수 없는 것임이 법문상 명백하다는 것에 유의했어야 한다.

그럼에도 불구하고 위 규정의 제도적 취지에 반하여 같은 규정을 근거로 소유권상실의 대가를 산정하려고 하다보니 스스로 자인하는 바와 같은 불합리, 불공평, 부당의 부작용이 수반되지 않을 수 없고 그 것을 회피하려고 같은 규정의 "과부족분"이라는 글귀를 무시한 채 공동감보율을 적용하지 아니하고 종전면적을 기준으로 사도등 사유지의 소유권상실의 대가를 평가 산정하려고 하다보니 이번에는 다수의견이 따르기로 한 위에서 본 전원부판결의 "그 손해액은 그 토지에 대하여 청산금을 지급하기로 가정하였을때 예상되는 청산금의 범위를 넘어설 수 없다"는 부분과 정면으로 상충된다고 하지 않을 수 없다.

그 이유는 개인이 받은 토지구획정리법상의 청산금이나, 그와 같은 성질의금원은 같은 법 제52조 의 경우와 제67조 의 감가차액인 경우 외에는 거의 없기 때문이다.

그러므로 본인은 다수의견에 찬동하지 아니하거니와 더 나아가 다수의견이 따르기로 한 위에서 본 전원부판결 자체에 대하여도 아예 반대의 의견을 가지고 있다.

그 이유는 전원부판결이 말하는 청산금이 손실보상금을 의미한다는 것은 다수의견도 시인하고 있거니와 본인도 그렇다고 보고 있는데 손실보상이란 적법한 행정작용에 의하여 개인에게 가하여진 특별한 희생에 대한 보전을 말하는 것이고 이것은 헌법 제23조 제3항 에 근거를 두고 있어서 이 보상액을 뜻하는 같은 헌법 조항의 "정당한 보상"이 객관적 가치의 완전한 보전을 뜻하는 것이 아니라 상당한 보전을 의미한다는 것과 그 보상금 지급시기에 관하여 헌법 규정상 아무런 규정이 없으므로 보상이 재산의 제공이나 상실과 교환적으로 동시에 이루어져야 한다는 것이 헌법적으로 보장되고 있지 아니하다는 점 등 불법행위로 인한 손해배상제도와의 간에 현저한 성격상의 차이가 있어 배상액을 보상액의 범위 내로 한정시키게 된 때에는 불법행위로 인한 손해배상제도의 본질과 취지에 어긋나는 것이 되어 허용될 수 없다고 보아야 하기 때문이다.

그러므로 원심이 확정하고 있는 사실관계 아래에서는 모름지기 이 사건 토지를 확정적으로 대가 없이 소유권이 상실되게 되는 환지처분공고시 다시 말하면 불법행위시의 시가(거래가격)를 감정평가하여 그에 의한 배상을 명했어야 함에도 불구하고 이에 나아가지 아니하고 그 설시와 같은 이유로 판단하고 말았으니 원고의 패소부분을 파기하여 환송하여야 한다고 보는 것이다.

5. 대법관 이회창의 다수의견에 대한 보충의견은 다음과 같다.

(1) 원래 환지처분은 종전토지에 대하여 그 위치, 지목, 면적, 토질, 수리, 이용상황, 환경 등이 상응한 적응환지를 지정하는 것이 원칙이나 구획정리사업의 시행에 따른 지구내 토지의 위치 및 형질의 변경과 택지의 감소 등으로 적응환지보다 과부족한 환지를 지정하거나 때로는 환지를 전혀 지정하지 않은 경우가 생기고, 이러한 경우에 적응환지를 초과하는 환지를 지정받은 자로부터 그 초과분에 상당한 가액을 부당이득으로 징수하여 적응환지에 미달하는환지를 지정받거나 전혀 환지를 지정받지 못한 자에게 그 부족분 또는 환지부지정토지에 상당하는 가액을 손실보상으로 교부함으로써 토지소유자 사이의 불공평을 해소하려는 것이 청산금제도의 취지이다.

그러므로 적응환지에 미달하는 환지의 부족분에 대한 청산금이나 환지를 지정하지 않은 토지에 대한 청산금이나 모두 환지처분으로 소유권이 감소되거나 상실되는 종전토지에 대한 손실보상금의 성질을 띤 점에서 본질적으로 아무런 차이가 없고, 다같이 토지의 객관적인 거래가액을 평가하여 이 가액을 기준으로 산정하는 것이다.

토지구획정리사업법 제52조 제1항 은 "과부족분"이라는 용어를 쓰고 있으나 그 조항자체에서 환지대상에서 제외한 경우도 청산대상으로 명시하고 있을 뿐아니라, 제2항 단서에서 위 제1항 의 규정에 의한 청산금 중 과소토지 등 환지대상에서 제외한 토지에 대한 청산금의 결정시기에 관하여 특칙을 정하고 있는 점에 비추어 보아도 위 제1항 은 환지를 정한 토지의 과부족분에 대한 청산만이 아니라 환지대상에서 제외한 토지에 대한 청산도 아울러 그 적용대상으로 규정한 취지임에 의문의 여지가 없다.

별개의견이 토지구획정리사업법 제52조 제1항 을 오로지 환지를 정한 토지의 과부족분에 대한 청산규정이고 환지대상에서 제외한 토지는 그 적용대상이 아니라고 해석하여 다수의견을 공격하고 있는 것은 위와 같은 청산금제도 및 위 법 제52조 의 취지를 간과한데서 비롯된 것이라고 여겨진다.

(2) 또 별개의견은 손실보상이 손해배상과는 달리 손실의 완전한 전보가 아니라 상당한 전보를 의미한다는 점 등을 들어 환지대상에서 제외된 이 사건 토지에 대하여 불법행위로 인한 손해를 인정하려면 그 배상액은 시가상당액이 되어야 하고 손실보상금인 청산금 상당액으로 인정하는 것은 불법행위손해배상제도의 본질과 취지에 어긋난다는 것이다.

그러나 첫째로, 손실보상이 완전한 보상이 아니라고 하여 손실보상액 상당 범위 내에서 불법행위손해액을 인정하는 것이 불법행위손해배상제도의 본질과 취지에 어긋난다는 논리는 근거가 없을 뿐 아니라(뒤에서 보는 바와 같이 손실보상청구권의 침해와 관련된 불법행위손해는 그 손실보상액 상당이 그 손해액이 될 수밖에 없다), 도시 손실보상이 항상 손실의 완전한 보상이 아니라 상당한 보상을 의미할 뿐이라는 전제부터가 독단론이라고 하지 않을 수 없다.

헌법 제23조 제3항 이 규정하는 정당한 보상은 원칙적으로 완전한 보상을 하되 예외적으로 합리적인 이유가 있을 때에는 상당한 보상을 할 수 있다는 의미로 해석하는 것이 헌법이 규정한 재산권보장의 취지에 부합하며, 실제로 토지수용법에 의한 수용에 있어서는 그 손실보상이 완전한 보상을 의미한다는 데에 대하여 별다른 이의가 없는 것이다.

이 사건에 있어서도 청산금 상당액을 다수의견이 설시하는 바와 같이 토지의 객관적인 거래가액을 평가한 가액에 의하여 산정한다면 이는 실질적으로 그 소유권상실에 대한 완전한 보상과 다를 바 없으므로, 별개의견이 청산금 상당액은 완전한 손실전보가 아니라는 이유로 다수의견을 비난하는 것은 옳지 않다.

둘째로, 손실이 공권력이 적법행위로 인한 것일 때에는 손실보상에 의하여 이를 전보하고 위법행위로 인한 것일 때에는 손해배상에 의하여 이를 전보한다는 것이 일반적으로 인정된 원칙이다.

사업시행자가 환지계획에서 환지를 정하지 않은 토지는 토지구획정리사업법 제62조 제1항 의 규정에 의하여 환지처분공고일이 종료한 때에 그 소유권이 소멸되는바, 이 경우에 환지계획에서 환지를 정하지 않은 처분이 위법하다면 토지소유자는 그로 인한 소유권상실을 불법행위로 인한 손해로서 주장할 수 있겠지만, 그렇지 않고 적법하다면(이 사건 토지에 대한 환지부지정처분은 구 토지구획정리사업법 제53조 제2항 후문 에 근거를 둔 것으로서 적법하다) 오직 손실보상을 청구할 수 있을 따름이며 그 보상금은 토지구획정리사업법 제52조 제1항 이 규정하는 청산금이다.

그런데 사업시행자가 토지소유자에게 지급해야 할 청산금에 관하여 부당하게 부지급결정을 함으로써 이로 인하여 토지소유자로 하여금 청산금도 청구할 수 없게 만들어 놓았다면, 토지소유자는 이러한 위법한 부지급처분으로 인하여 청산금을 청구할 수 없는 손해를 입었으므로 그 청산금 상당액을 불법행위손해로서 배상을 구할 수 있음은 당연하며, 이 경우의 손해는 토지소유권상실에 대한 손실보상청구권인 청산금청구권이 침해된 데에 따른 손해인 셈이다.

다만 위와 같은 경우에 청산금부지급처분이 위법하다면 환지부지정처분까지 아울러 위법한 것이 되어 결국 그로 인한 토지소유권상실 자체를 불법행위 손해로 볼 수 있지 않은가 하는 생각을 할 수 있고, 아마도 별개의견은 이러한 생각에서 이 사건의 손해배상액은 청산금 상당액이 아니라 시가 상당액이 되어야 한다고 주장하는 것 같다.

그러나 환지의 지정에 관한 처분과 청산금의 지급에 관한 처분은 환지절차에서 서로 견련관계에 있기는 하나 법률상은 독립된 별개처분으로서 불가분의 관계에 있는 것이 아니라고 보므로, 청산금의 지급에 관한 처분이 위법하다고 하여 적법하게 이루어진 환지의 지정에 관한 처분까지 위법한 처분으로 될 수는 없는 것이다.

처음으로 청산금 상당 손해배상의 이론을 전개한 당원 74다1548 전원부판결 은 그 이론적 근거를 명확하게 설명하고 있지 않으나 그 기본적인 견해는 위에서 설시한 바와 같은 것으로 볼 수 있어 다수의견이 이를 그대로 유지한 것은 정당하다고 생각한다.