원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 3년에 처한다.

압수된 부엌칼 1개(증 제1호)를 몰수한다....

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 및 법리오해의 점 ① 피고인이 피해자의 가슴을 만졌다

하더라도 이는 강간죄의 폭행, 협박을 개시한 경우에 해당하지 아니하고, 다만 이후 피해자가 소리치는 것을 막기 위해 입을 막고 옆구리를 때린 것에 불과하므로 피고인은 특수야간주거침입, 강제추행, 상해의 각 점에 관한 경합범으로 처벌되어야 함에도 원심은 강간죄의 실행의 착수가 있었다고 판단하였고, 나아가 ② 피고인은 들고 들어갔던 칼을 옆에 두고 피해자에 대한 강간을 시도한 것이므로 칼을 휴대하지 않았기에 특수강간죄의 실행의 착수가 없었음에도 불구하고 원심은 피고인에게 특수강간죄의 실행의 착수가 있다고 판단하였으며, 위와 같은 사실오인 내지 법리오해는 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당의 점 원심의 형(징역 5년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 항소이유에 대한 판단

가. 사실오인 및 법리오해의 점에 대하여 1) 강간행위의 착수에 관하여 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 피고인이 흉기를 휴대하고 피해자의 방안으로 들어가 피해자를 위협하며 가슴을 만지고 반항을 하는 피해자를 폭행한 사실이 인정되는바, 위협하며 가슴을 만진 이상 이미 강간죄에 있어서의 실행의 착수가 있었다고 할 것이므로 강간죄의 실행의 착수가 없었다는 피고인의 주장은 이유 없다. 2) 특수강간행위의 착수 및 흉기의 소지에 관하여 아울러, 특수강간죄에 있어 흉기 기타 위험한 물건의 소지란 그것을 범행 기회에 소지하고 있으면 족한 것으로 넓게 해석하여 할 것이지 반드시 이를 범행 수단으로 적극적으로 사용하여야 함을 뜻하는 것은 아니다.

위 증거에 의하여 인정되는 바와 같이 피고인이...