가. 흉기의 우연한 소지가 폭행행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 소정의 '휴대'에 해당하는지 여부(소극)

나. "야간에 흉기를 휴대하여 형법 제319조 의 죄를 범한 자"라고 하여 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항 위반으로 공소제기되었으나 흉기휴대사실이 인정되지 않는 경우, 법원이 공소장변경 절차없이 주거침입 사실에 대해 심리판단하여야 하는지 여부(적극)

가. 폭력행위등처벌에관한법률의 목적과 그 제3조 제1항 의 규정취지에 비추어 보면 같은 법 제3조 제1항 소정의 "흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 그 죄를 범한 자"란 범행현장에서 그 범행에 사용하려는 의도아래 흉기를 소지하거나 몸에 지니는 경우를 가리키는 것이지 그 범행과는 전혀 무관하게 우연히 이를 소지하게 된 경우까지를 포함하는 것은 아니다.

나. "야간에 흉기를 휴대하여 형법 제319조 (주거침입 퇴거불응)의 죄를 범한 자"라고 하여 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항 , 제1항 , 제2조 제1항 , 형법 제319조 제1항 위반으로 공소를 제기한 공소사실 중에는 형법 제319조 제1항 의 주거침입죄의 공소사실도 포함되어 있는 것이라고 보아야 할 것이고, 이 경우 법원이 주거침입의 사실을 인정하더라도 피고인의 방어에 실질적 불이익을 초래할 염려는 없는 것이므로 흉기휴대사실이 인정되지 아니할 때에는 법원은 공소장 변경절차없이도 형법 제319조 제1항 위반의 공소사실에 관하여 심리, 판단하여야 할 것이다.

가.나. 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 나. 형사소송법 제254조 , 형법 제319조

가. 대법원 1982.2.23 선고 81도3074 판결 1985.9.24 선고 85도1591 판결

피고인

검사

변호사 박영서

대전지방법원 1990.1.11. 선고 89노1078 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

상고이유를 본다.

제1점에 대하여,

폭력행위등처벌에관한법률의 목적과 그 제3조 제1항 의 규정취지에 비추어보면, 같은 법 제3조 제1항 소정의 흉기 기타 위험한 물건(이하 흉기라고 한다)을 휴대하여 그 죄를 범한 자란 범행현장에서 그 범행에 사용하려는 의도아래 흉기를 소지하거나 몸에 지니는 경우를 가리키는 것이지 ( 당원 1982.2.23. 선고 81도3074 판결 ; 1985.9.24. 선고 85도1591 판결 각 참조) 그 범행과는 전혀 무관하게 우연히 이를 소지하게 된 경우까지를 포함하는 것은 아니라고 할 것이다.

원심이 인정한 사실에 의하면, 피고인은 1989.8.23.의 판시 범행일에 버섯을 채취하러 산에 가면서 칼을 휴대한 것일뿐 판시 주거침입에 사용할 의도 아래 이를 소지한 것이 아니고 판시 주거침입시에 이를 사용한 것도 아니라는 것인 바 기록에 비추어 보면 원심의 이와 같은 사실인정은 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 채증법칙에 위배된 바 있다고 할 수 없고, 사실이 그러하다면 피고인은 같은 법 제3조제1항 소정의 흉기를 휴대하여 주거침입의 죄를 범한자라고 할 수는 없으므로 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하다. 따라서 논지는 이유없다.

제2점에 대하여,

"야간에 흉기를 휴대하여 형법 제319조 (주거침입퇴거불응)의 죄를 범한 자"라고 하여 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항 , 제1항 , 제2조 제1항 , 형법제319조 제1항 위반으로 공소를 제기한 공소사실 중에는 형법 제319조 제1항 의 주거침입죄의 공소사실도 포함되어 있는 것이라고 보아야 할 것이고 이 경우 법원이 주거침입의 사실을 인정하더라도 피고인의 방어에 실질적 불이익을 초래할 염려는 없는 것이므로 흉기휴대사실이 인정되지 아니할 때에는 법원은 공소장변경절차 없이도 형법 제319조 제1항 위반의 공소사실에 관하여 심리판단할 수 있다고 할 것이며 법원이 이와 같이 심판이 청구된 주거침입의 공소사실에 대하여 판단하지 아니하였다면 잘못이라고 보아야 할 것이다.

이 사건 공소장에 의하면, 피고인에 대한 공소사실 1은 피고인은 1989.8.23. 22:55경 피해자 이현숙의 집에 위험한 물건인 식칼 2개를 휴대하고 침입하였다는 것이고 적용법조는 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항 , 제1항 , 제2조 제1항 , 형법 제31조 제1항 으로 되어 있는데 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 주거침입에 사용할 의도 아래칼을 소지하였거나 당시 이를 사용하였다고 볼 증거가 없다는 이유로 이 부분 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 판단하여 무죄를 선고하였는 바, 그렇다면 형법 제319조제1항 위반의 주거침입의 사실이 그 구성요건으로서 그대로 들어 있는 위 공소사실에 관하여 원심이 나아가 피고인이 형법 제319조 제1항 소정의 주거침입의 죄를 범한 것인지 여부를 심리 판단하지 아니한 것은 위법이라고 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 논지는 이유있다.

그러므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.