흉기를 휴대하고 주거에 침입하여 피해자를 강간하고 상해를 입힌 경우, 성폭력범죄및피해자보호등에관한법률 제9조 제1항 위반죄 이외에 주거침입죄가 성립하는지 여부(소극)

성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제5조 제1항은 형법 제319조 제1항의 죄를 범한 자가 강간의 죄를 범한 경우를 규정하고 있고, 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제9조 제1항은 같은 법 제5조 제1항의 죄와 같은 법 제6조의 죄에 대한 결과적 가중범을 동일한 구성요건에 규정하고 있으므로, 피해자의 방안에 침입하여 식칼로 위협하여 반항을 억압한 다음 피해자를 강간하여 상해를 입히게 한 피고인의 행위는 그 전체가 포괄하여 같은 법 제9조 제1항의 죄를 구성할 뿐이지, 그 중 주거침입의 행위가 나머지 행위와 별도로 주거침입죄를 구성한다고는 볼 수 없다.

성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제5조 제1항 , 제6조 , 제9조 제1항

피고인

피고인

변호사 강정면

서울고법 1999. 1. 7. 선고 98노2900 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

피고인과 변호인의 상고이유를 함께 본다.

1. 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고인이 피해자(여, 25세)의 방안에 침입하여 잠을 자고 있던 피해자를 식칼로 위협하여 반항을 억압한 다음 1회 강간하고, 그로 인하여 피해자로 하여금 경부압박상 등의 상해를 입게 하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인의 이 사건 범행에 대하여 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률(이하 '성폭력범죄처벌법'으로 줄여 쓴다) 제9조 제1항, 제6조 제1항, 형법 제297조 및 형법 제319조 제1항을 적용하여, 피고인을 성폭력범죄처벌법위반죄와 주거침입죄의 경합범으로 처벌하였다.

원심은, 성폭력범죄처벌법 제6조 제1항은 그 범행 방법으로서 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동한 경우만을 규정하고 있을 뿐 주거침입의 경우는 규정하고 있지 아니하므로, 피고인의 행위 중 흉기를 휴대하여 피해자를 강간하고 상해를 입게 한 행위가 성폭력범죄처벌법 제9조 제1항, 제6조 제1항의 죄를 구성하는 것과 별도로, 피고인이 피해자의 방안에 침입한 행위는 형법 제319조 제1항의 주거침입죄를 구성한다는 취지인 것으로 생각된다.

그러나 성폭력범죄처벌법 제5조 제1항은 형법 제319조 제1항의 죄를 범한 자가 강간의 죄를 범한 경우를 규정하고 있고, 성폭력범죄처벌법 제9조 제1항은 같은 법 제5조 제1항의 죄와 같은 법 제6조의 죄에 대한 결과적 가중범을 동일한 구성요건에 규정하고 있으므로, 피고인의 행위는 그 전체가 포괄하여 같은 법 제9조 제1항의 죄를 구성할 뿐이지, 그 중 주거침입의 행위가 나머지 행위와 별도로 주거침입죄를 구성한다고는 볼 수 없다 .

그럼에도 불구하고, 원심은, 위에서 본 바와 같이 주거침입죄가 별도로 성립함을 전제로 하여 피고인을 성폭력범죄처벌법위반죄와 주거침입죄의 경합범으로 처벌하였으니, 원심판결에는 성폭력범죄처벌법 제9조 제1항에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.