[1] 흉기를 휴대하여 저지른 폭력행위의 범행이 흉기 등을 휴대하지 않은 폭력행위의 범행과 사이에 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항 소정의 상습폭력죄의 포괄일죄의 관계에 있는지 여부(소극)

[2] 형법 제37조 후단 소정의 '판결'에 약식명령도 포함되는지 여부(적극)

[1] 상습적으로 흉기 또는 위험한 물건을 휴대하여 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항에 열거된 죄를 범한 자에 대하여는 같은 법 제3조 제3항에서 무기 또는 7년 이상의 징역에 처하도록 별도로 규정하고 있으므로, 흉기를 휴대하여 저지른 원심 판시 폭력행위의 각 범행이 흉기 등을 휴대하지 않은 범행들로서 원심에서 면소가 선고된 원심 판시 각 공소사실과 사이에 같은 법 제2조 제1항 소정의 상습폭력죄의 포괄일죄의 관계에 있는 것으로 볼 수는 없다.

[2] 형법 제37조 후단에 의하면 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄를 경합범으로 한다고 규정하고 있고, 여기서 말하는 '판결'에는 약식명령도 포함된다.

[1] 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항 , 제3조 제3항 , 형법 제37조 , 형사소송법 제326조 제1호 [2] 형법 제37조 , 형사소송법 제457조

[1] 대법원 1998. 7. 14. 선고 98도1579 판결

피고인

피고인

변호사 진형균

춘천지법 200 1. 10. 12. 선고 2001노643 판결

상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 18일을 원심 판시 제1 내지 제3의 죄에 대한 형에 산입한다.

상고이유를 판단한다.

1. 제1점에 대하여

상습적으로 흉기 또는 위험한 물건을 휴대하여 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항에 열거된 죄를 범한 자에 대하여는 같은 법 제3조 제3항에서 무기 또는 7년 이상의 징역에 처하도록 별도로 규정하고 있으므로, 흉기를 휴대하여 저지른 원심 판시 폭력행위의 각 범행이 흉기 등을 휴대하지 않은 범행들로서 원심에서 면소가 선고된 원심 판시 각 공소사실과 사이에 같은 법 제2조 제1항 소정의 상습폭력죄의 포괄일죄의 관계에 있는 것으로 볼 수는 없다 할 것이고(대법원 1998. 7. 14. 선고 98도1579 판결 참조), 기록에 의하면 피고인에게 위험한 물건을 휴대하여 폭력행위를 자행하는 습벽이 있다고 까지는 인정되지는 아니하므로, 야간에 흉기를 휴대하여 저지른 위 각 범행을 같은 법 제3조 제2항의 경합범으로 처벌한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 상습범이나 포괄일죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 제2점에 대하여

형법 제37조 후단에 의하면 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄를 경합범으로 한다고 규정하고 있고, 여기서 말하는 '판결'에는 약식명령도 포함된다 고 할 것이므로(대법원 2001. 8. 24. 선고 2001도2832 판결 참조), 이와 다른 견해에서 원심을 비난하는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 18일을 원심 판시 제1 내지 제3의 죄에 대한 형에 산입하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.