가. 미성년자가 그의 생모와 함께 부제소합의를 한 경우 성년이 된 후 그 합의를 취소한 것이 적법하다고 본 사례

나. 수긍할 만한 이유없이 진정성립이 인정되는 처분문서의 증명력을 배척한 위법 등 채증법칙에 위반한 잘못이 있다고 본 사례

가. 갑과 그의 생모인 을이 병과의 사이에 계쟁부동산지분에 관하여 민·형사상의 이의를 제기하지 않기로 하는 취지의 약정을 하였더라도 약정 당시 갑은 미성년자로서 행위무능력자이고 을은 이미 재혼하여 친권을 상실한 자였다면 설사 을이 갑에 대한 후견인의 지위에서 피후견인인 갑의 위 부동산지분에 관한 권리의 득실변경을 목적으로 하는 행위를 동의하거나 대리한 취지로 위 부제소합의를 하게 된 것이더라도 이에 관하여 친족회의 동의를 얻지 못한 이상 갑이 성년에 달한 후 3년 이내에 위 부제소합의를 취소한 것은 적법하다.

나. 수긍할 만한 이유없이 진정성립이 인정되는 처분문서의 증명력을 배척한 위법등 채증법칙에 위반한 잘못이 있다고 본 사례

가. 민법 제5조 , 제909조 제5항 , 제950조 제1항 나. 민사소송법 제187조 , 제329조

원고 소송대리인 변호사 고원증 외 1인

피고 소송대리인 변호사 김윤행 외 1인

서울고등법원 1988.12.12. 선고 87나4340, 4341(병합) 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 본다.

1. 원심은 피고의 본안전항변에 대한 판단에서 원고와 원고의 생모인 소외 1이 1983.5.경 금 500만원을 수령하면서 이 사건 각 계쟁부동산 지분에 관하여 이후 민·형사상의 이의를 제기하지 아니하기로 하는 취지의 약정을 한 사실은 이를 인정할 수 있으나 그 판시 다른 증거들에 의하면 피고와의 위 약정당시 원고는 혼인하지 아니한 미성년자(생년월일 생략)이었으며, 위 소외 1은 원고의 아버지 소외 2가 사망한 이후인 1974.7.30. 소외 3과 혼인한 사실을 인정할 수 있으므로 원고는 위 합의당시 행위무능력자이고, 생모 소외 1은 위와 같이 재혼함으로서 친권을 상실한 자라고 할 것이고, 설사 위 소외 1이 원고에 대한 후견인의 지위에서 피후견인인 원고의 이 사건 부동산 지분에 관한 권리의 득실변경을 목적으로 하는 행위를 동의하거나 이를 대리한 취지로 위 부제소합의를 하게 된 것이라고 하더라도 이에 관하여 친족회의 동의를 얻었음에 대한 아무런 주장, 입증이 없고, 이 부제소합의는 원고가 성년에 달한 후 3년 이내인 1987.6.19. 원고에 의하여 적법하게 취소된 것이므로 원.피고 간에 유효한 부제소합의가 있음을 전제로 한 피고의 본안전항변은 그 이유가 없다고 판단하고 있는 바, 기록에 비추어 검토하여 보면 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 부제소의 합의 또는 후견인의 권한에 관한 법리오해의 위법이 없다.

2. (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 아버지 소외 2는 1972.5.30. 원판시 이 사건 부동산의 원판시 각 지분을 원고와 소외 4에게 각각 증여를 하고 그날 마침 그 자리에 동석하였던 피고에게 수증자인 원고와 위 소외 4를 위하여 원고가 성년이 될 때까지 소유명의를 신탁받아 원고가 성년이 되면 원고등에게 위 증여지분 별로 소유명의를 넘겨주라는 부탁과 함께 인감증명서 등 등기절차에 필요한 서류를 교부하였고 피고는 그에 의하여 위 지분에 관하여 그 이름으로 소유권이전등기를 한 사실을 인정하면서 그 인정에 반하여 피고가 망 소외 2로부터 같은 날 망인 소유지분을 매수 또는 대물변제 받은 것이라는 취지에 부합하는 을제2호증의 일부기재만으로는 위 인정을 달리할 수 없다고 판시한 다음 을제2호증은 원고측이 망 소외 2 생전에 매매 또는 대물변제가 이루어졌음을 전제로 하고 다만 그 문서작성일까지 추가로 지급받은 합계금 600만원으로서 그 동안 쌍방간의 대금청산을 둘러싼 분쟁을 종결한다는 취지에서 작성된 것으로 볼 여지가 없지 아니하나 피고는 위 을제2호증 작성 휠씬 이전인 1974년 봄경 수증자의 한사람인 위 소외 4에게 이 사건 제2부동산 중 4분의1 지분이 피고에게 명의신탁되어 있다고 알려 주면서 이를 피고에게 매도하도록 권유하여 그 대금으로 금 160만원을 주고 이를 매수한 사실 원고의 생모인 소외 1이 1975년 봄 피고 명의로 된 이 사건 부동산 중 2분의1 지분을 대금 1,000만원에 계약금 100만원을 지급받고 제3자와 매매계약까지 체결하였다가 피고의 적극만류로 이를 해약하였는데 그때 피고가 위약금 100만원을 위 소외 1에게 지원하여 준 사실 등 적어도 망 소외 2의 생전 매매사실과 양립할 수 없는 사정이 있었음을 엿볼 수 있을 뿐 아니라 오히려 을제2호증에 이 사건 제1부동산 표시를 2분의1 지분으로 제2부동산 표시를 피고가 이미 매수한 위 소외 4의 수증지분을 제외한 나머지 4분의1 지분으로 각각 구분하여 기재되고 있는 점에다가 증인 소외 5, 소외 1의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 위 소외 1은 1975년 이후 피고에게 끊임없이 그 반환을 요구하여 오다가 1983.5.14.에 이르러 그간 피고로부터 융통한 바 있던 금 100만원 외에 추가로 500만원을 교부받고 원고분의 신탁지분을 임의로 포기하는 취지에서 피고의 요구에 따라 위 금원으로서 매매대금이 청산되는 것으로 보기로 하고 작성된 것에 지나지 아니한 사정을 엿볼 수 있으므로 위 을제2호증중 “매매 또는 대금청산” 등의 문귀는 앞에서 인정한 원·피고 간의 명의신탁관계의 성립에 관한 사실인정에 방해가 되지 아니한다고 판시하고 있다.

2. 살피건대 진정성립이 인정되는 처분문서는 그 내용을 부인할만한 분명하고 수긍할 수 있는 이유가 없는 한 그 기재내용에 의하여 그 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 하는 것인 바 , 성립에 다툼이 없는 을제2호증(합의각서)을 보면, 이는 망 소외 2의 재산상속인인 원고와 소외 1이 1983.5.14.까지 피고로부터 금 600만원을 지급받고 이로서 종전에 피고와 사이에 이루어진 이 사건 부동산의 원판시 지분매매에 따른 대금지급관계는 청산된 것으로 한다는 의사표시를 한 사실을 인정할 수 있는 처분문서임이 분명하므로 위 을제2호증의 내용을 부인할 만한 분명하고 수긍할 수 있는 이유가 없는 한 위 을제2호증의 기재내용에 의하여 원고측(망 소외 2)과 피고 사이에 위 지분에 대한 매매(피고는 대물변제라고 주장하고 있다)가 있었고 그 매매(또는 대물변제)에 따른 대금지급관계는 청산된 것이라는 사실을 인정하여야 할 것이다.

(가) 원심은 피고는 위 을제2호증 작성 훨씬 이전인 1974. 봄경 망 소외 2의 아들인 소외 4에게 원판시 이 사건 제2부동산 중 4분의1 지분이 피고에게 명의신탁되었다고 알려주면서 이를 피고에게 매도하도록 권유하여 그 대금으로 금 160만원을 주고 이를 매수한 사실을 인정하고 이를 망 소외 2와 피고사이의 매매사실과 양립할 수 없는 사정이라고 판시하고 있다.

기록을 통하여 살펴보면, 피고가 원판시와 같은 경위로 원판시 지분을 소외 4으로부터 매수한 것이라는 원심판시 사실에 부합하는 증거는 제1심증인 소외 4 및 소외 5의 증언이 있다. 그러나 위 증인들의 위와 같은 진술내용은 처분문서인 을제2호증의 기재내용과 원심이 배척하지 아니한 제1심증인 소외 5의 “증인이 소외 2 사망후 1983년도에 피고와 명의신탁해지 관계로 면담한 일이 있는데 피고가 본건 부동산을 샀다고 해서 그럴 수가 있느냐고 많이 싸운 일이 있다.” “1983년초 증인은 원고 및 원고의 모와 같이 피고 집에 가서 본건토지에 관하여 계산이 다 안되었으니 돈을 더 주라고 한 일이 있었고 그시 피고는 옛날에 전부 계산되었으니 더 줄 돈이 없다고 하자 증인은 그대로 돌아간 일이 있으나 그 때의 금전계산 내용은 잘 모른다”는 진술내용에 비추어 볼 때 신빙성이 없는 것으로서 위 증인들의 증언내용만으로 원심판시와 같이 피고가 소외 4에게 명의신탁사실을 고지하고 그 판시 지분을 매수하였다고 쉽사리 단정할 수 없을 것이다.

그밖에 기록을 살펴보아도 피고와 소외 4 사이에 원판시와 같은 매매가 있었던 사실을 인정할 자료를 발견할 수 없다.

원심이 그 판시증거에 의하여 피고와 소외 4 사이의 매매사실을 인정한 것은 증거의 가치판단을 잘못하였거나 증거없이 사실을 인정한 채증법칙위반의 위법이 있다 할 것이다.

(나) 원심은 원고의 생모인 소외 1이 1975년 봄 피고 명의로 된 이 사건 부동산 중 2분의1 지분을 대금 1,000만원에 계약금 100만원을 지급받고 제3자와 매매계약까지 체결하였다가 피고의 적극 만류로 이를 해약하였는데 그때 피고가 위약금 100만원을 위 소외 1에게 지원하여 준 사실을 들어 이 사실이 위 을제2호증의 기재내용에 의하여 인정할 수 있는 망 소외 2의 생전 매매사실과 양립할 수 없는 사정이라고 판시하고 있다.

그러나 을제2호증의 기재와 원심이 배척하지 아니한 1심증인 소외 5의 증언에 의하면, 원고측과 피고 사이에는 원판시 이 사건 부동산의 지분매매에 따른 대금청산문제로 견해차이가 있어 1983.5.경까지 분규가 있었던 사실이 명백한 바, 이와 같이 피고 명의로 소유권이전등기까지 된 위 지분에 대하여 그 매매대금청산문제로 분규가 있는 상황에서 원고의 생모인 소외 1이 위 지분을 제3자에게 매도하는 것을 그 등기명의인인 피고가 이를 적극 만류하고 그 매매계약해약에 따른 위약금을 위 소외 1에게 지원하여 줌으로서 문제를 해결하도록 한 것은 통상 있을 수 있는 것으로서 이러한 사실이 있다하여 을제2호증 기재의 매매와 대금청산 사실을 부인할 수는 없다 할 것이다.

(다) 원심은 소외 1은 1975년경 이 사건 부동산 중 망인의 소유지분을 임의로 매각한 시기를 전후하여 피고에게 끊임없이 그 반환을 요구하여 오던 끝에 1983.5.14.에 이르러 그 간 피고로부터 융통한 바 있던 금 100만원 외에 추가로 금 500만원을 교부받고 원고분의 신탁지분을 임의로 포기하는 취지에서 피고의 요구에 따라 같은 날 원고와 피고간의 위 금원으로써 매매대금이 청산되는 것으로 보기로 하고 위 을제2호증에 날인한 것에 지나지 아니한 사정을 엿볼 수 있으므로 위 을제2호증 중 매매 또는 대금청산의 문구는 앞에서 인정한 원·피고 간의 명의신탁관계의 성립에 관한 사실인정에 방해가 되지 아니한다고 판시하고 있다.

그러나 기록을 살펴보아도 원고와 소외 1이 피고에게 명의신탁된 이 사건 부동산의 원고 소유지분의 반환청구를 포기하는 취지에서 을제2호증을 작성한 것이라는 원심판시 사실을 인정할 아무런 증거가 없다. 원심은 이 사건 각 부동산은 위 을제2호증 작성일 이전인 1981.6.22. 이미 서울특별시에 의하여 협의 매수된 이 사건 제1부동산만으로도 그 대금이 금 356,728,000원에 이르렀고 위 문서작성 당시 소외 1이 이를 알고 있었던 사실을 확정하고 있는바, 위 소외 1이 이러한 사실을 알고 있으면 서 그중 금 600만원만을 지급받고 그동안 반환을 요구하던 원판시 제1, 2부동산의 지분 전부에 관한 반환청구를 포기한다는 것은 경험칙상 이를 상상할 수도 없는 것이다.

원심이 원고측에서 피고에게 명의신탁한 이 사건 부동산의 원판시 지분의 반환청구를 포기하는 취지에서 을제2호증을 작성한 것이라는 사실을 인정한 것은 증거없이 사실을 인정한 채증법칙위반의 위법이 있는 것이다.

(라) 그렇다면 원심이 을제2호증의 기재내용을 부인할 만한 이유로 판시한 사실 중 두가지 사실의 인정과정에 앞서 본 바와 같은 채증법칙위반의 위법이 있다는 결과가 되고 그 나머지 사실만으로 을제2호증의 기재내용을 부인할 만한 분명하고 수긍할 수 있는 이유가 될 수 없다 할 것이므로 원심이 위와 같이 설시하면서 을제2호증의 증명력을 배척하고 그 내용되는 매매와 대금청산사실을 인정할 수 없다고 한 것은 처분문서의 해석을 잘못하였거나 그 증거가치판단을 잘못하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 것이고 이는 을제2호증에 기재된 법률행위가 존재하지 아니함을 전제로 하여 원·피고 사이의 명의신탁 관계를 인정한 원심판결의 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이니 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.

3. 그러므로 나머지 상고논지에 관한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.