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판시사항
가. 서울특별시 보도상 영업시설물 운영자 중 자산가액 2억 원 미만인 자로서 제소전화해조서를 제출한 자에 대하여만 1년의 범위 안에서 2회에 한하여 도로점용허가를 갱신하도록 한 구 ‘서울특별시 보도상영업시설물 관리 등에 관한 조례’(2007. 11. 1. 조례 제4581호로 개정되고, 2008. 7. 30. 조례 제4660호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 조례’라 한다) 제3조 제2항 후문, 제4항, 제4조 제3호, ‘서울특별시 보도상영업시설물 관리 등에 관한 조례’(2007. 11. 1. 조례 제4581호로 개정된 것) 제3조 제6항(이하 위 조항들을 통칭할 때에는 ‘이 사건 조항들’이라 한다)이 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력 행사에 해당하는지 여부(적극)
나. 이 사건 조항들이 기본권 침해의 직접성 요건을 갖추었는지 여부(적극)
다. 사건 조례 제3조 제4항 중 ‘허가대상자’에 관한 부분이 청구인들의 직업의 자유를 침해하는지 여부(소극)
라. 위 '허가대상자'에 관한 부분이 청구인들의 재산권을 침해하는지 여부(소극)
마. 위 ‘허가대상자’에 관한 부분이 청구인들의 평등권을 침해하는지 여부(소극)
바. 이 사건 조례 제3조 제4항 중 ‘허가기간과 허가횟수’에 관한 부분이 청구인들의 직업의 자유를 침해하는지 여부(소극)
사. 제소전화해조서의 제출을 갱신허가요건으로 규정한 이 사건 조례 제3조 제6항 및 제4조 제3호가 법률유보원칙에 위배되는지 여부(소극)
아. 이 사건 조례 제3조 제6항 및 제4조 제3호가 청구인들의 직업의 자유를 침해하는지 여부(소극)
결정요지
가. 이 사건 조항들은 도로법 제40조 제2항 및 제 도로법 시행령 제24조 제5항 제11호의 위임에 근거한 것으로 도로점용에 관한 청구인들의 법적 지위 및 권리 의무에 영향을 미치므로 행정기관 내부의 사무처리지침이 아닌 외부효를 갖는 조례로서 헌법소원심판의 대상이 되는 공
권력 행사에 해당한다.나. 이 사건 조항들은 갱신허가처분 내지 거부처분이라는 집행행위가 예정되어 있으나, 허가의 요건과 내용이 조항 자체에 의하여 일의적이고 명백하게 정해져 있어 집행행위 이전에 국민의 법적 지위를 결정적으로 정하는 것이라 볼 수 있으므로 침해의 직접성이 인정된다.
다. 이 사건 조례 제3조 제4항 중 ‘허가대상자’에 관한 부분은 도시환경개선 및 시민 통행권 확보라는 건설행정적 공익과 사회취약계층의 자활을 돕기 위한 복지행정적 공익을 조화롭게 달성하기 위한 것으로서 목적의 정당성 및 수단의 적정성이 인정된다.
자산가액 2억 원 미만이라는 기준은 국민기초생활보장법이나 근로장려세제상의 기준보다 두 배 이상 완화된 기준이고 시설물 운영자 중 대부분(83.63%)의 자산가액이 2억 원 미만이므로 갱신허가대상자의 범위가 지나치게 좁게 설정되었다고 볼 수 없다. 따라서 입법목적 달성을 위하여 필요한 범위를 넘어선 것이라고 볼 수 없으며, 청구인들은 2007. 12. 31.까지만 도로점용을 허가받은 자들로서 위 기간 이후 법적 지위가 변동될 수 있음을 예상할 수 있었을 것이므로 위 조항으로 인하여 침해받는 사익은 공익에 비하여 크다고 볼 수 없다.
그러므로 위 조항은 청구인들의 직업의 자유를 침해하지 아니한다.
라. 위 조항은 시설물의 설치장소로서의 ‘도로’에 대한 점용권을 제한하는 것이므로 ‘시설물’ 자체에 대한 청구인들의 소유권에는 어떠한 영향도 미치지 않으며, 허가기간 만료 후 갱신허가를 통하여 계속 시설물 영업을 할 수 있으리라는 기대는 단순한 사실적 이익 내지 경제적 기회에 불과하여 헌법상 보장된 재산권이라고 볼 수 없다.
마. 위 조항은 자산가액을 기준으로 시설물 운영자를 달리 취급하고 있으나, 이는 앞서 본 바와 같이 두 공익목적을 조화롭게 달성하기 위한 것으로서 전년도 국민기초생활보장법상 수급자의 재산액이나 근로장려세제 신청자격의 재산기준, 기존 시설물 운영자의 자산정도 등에 비추어 볼 때 그 기준이 지나치게 높다고 보이지 않으므로 자의적인 차별이라고 볼 수 없다.
바. 이 사건 조례 제3조 제4항 중 ‘허가기간과 허가횟수’에 관한 부분은 관할 행정청으로 하여금 각 지역상황에 따라 시설물 존치 및 도로점용에 대하여 탄력적으로 대응할 수 있도록 하고 허가대상자와 장소를 순환함으로써 공유재산 사용에 대한 형평성을 도모하기 위한 것인바, 목적의 정당성 및 수단의 적정성이 인정된다.
점용기간을 1년 이내로 정한 것은 잡종재산의 대부계약 기간이 1년을 초과할 수 없도록 규정한 ‘공유재산 및 물품관리법’과 통일적으로 규율하기 위한 것으로, 보도상 시설물은 기타 공작물에 비하여 규모가 작고 설치 및 철거가 비교적 간편하여 탄력적인 대응이 가능하므로 점용허가기간을 다른 공작물에 비하여 단기간으로 정하였다고 하여 입법목적 달성에 필요한 범위를 넘어선 것이라고 볼 수 없다. 한편 자산가액 2억 원 미만인 자들은 도로점용기간이 만료되었음에도 이 사건 조례에 의한 갱신허가를 통하여 수익을 얻게 된 것이므로 점용허가의 기간과 횟수가 제한됨으로써 침해받는 사익은 이 사건 공익에 비하여 크다고 볼 수 없다.
그러므로 위 조항은 청구인들의 직업의 자유를 침해하지 아니한다.
사. 도로법 제40조 제1항에서 도로점용허가에 관한 사항을 관할 행정청이 결정하도록 권한을 부여하고 처분의 법적 근거를 마련하고 있는 이상 행정청이 처분의 기준을 정함에 있어 반드시 별도로 법령의 위임이 있어야 하는 것은 아니며, 설사 위임이 필요하다고 본다 하더라도 도로법 제40조 제2항, 도로법 시행령 제24조 제5항 제11호를 이 사건 조례 제3조 제6항 및 제4조 제3호의 위임 근거라고 볼 수 있다.
아. 위 조항은 점용기간이 만료된 도로에 대한 신속한 강제집행 및 절차진행을 가능하게 하기 위한 것으로 목적의 정당성 및 수단의 적정성이 인정된다.
시설물 운영자와 서울시 사이에 분쟁이 생길 경우 미리 제소전화해를 해두지 않는 이상 도로의 신속한 원상회복이 어렵고, 서울시로서는 절차지연에 따른 행정력의 낭비 등 문제점이 발생할 수 있으므로 제소전화해조서의 제출을 도로점용허가의 요건으로 삼은 것은 입법목적 달성을 위하여 필요한 범위 내의 것이다. 한편 점용기간 중의 시설물 운영이나 기간만료 후 제때에
원상회복의무를 이행하는 경우에 있어서는 시설물 운영자의 법적 지위에 특별히 불이익을 주는 바가 없으므로 위 조항으로 인하여 침해받는 사익이 공익에 비하여 크다고 볼 수 없다. 따라서 위 조항은 청구인들의 직업의 자유를 침해하지 아니한다.
재판관 이강국, 재판관 조대현, 재판관 이동흡의 반대의견
이 사건 조항들은 구체적 집행행위(갱신허가처분 내지 거부처분)가 예정되어 있고 집행행위가 매개되어야만 비로소 청구인들의 권리의무에 영향을 미치게 된다. 특히 이 사건 조례 제3조 제2항 후문의 경우 자산가액 2억 원 미만인지를 판단함에 있어 자산의 항목과 부채비율 등 다양한 요소가 고려되고 있으므로 갱신허가거부처분이 있기 전에 위 조항 자체만으로는 청구인들에게 어떠한 기본권침해적인 요소도 발생한다고 보기 어렵다. 또한 갱신허가거부처분에 대하여는 행정심판이나 행정소송 등 별도의 구제절차가 마련되어 있고 이러한 구제절차가 권리구제의 기대가능성이 없다거나 불필요한 우회절차를 강요하는 것이라고 볼 수 없으므로 직접성의 예외를 인정할 여지도 없다.
따라서 이 사건 헌법소원심판청구는 직접성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.
심판조문
구 서울특별시 보도상영업시설물 관리 등에 관한 조례(2007. 11. 1. 조례 제4581호로 개정되고, 2008. 7. 30. 조례 제4660호로 개정되기 전의 것) 제3조 제2항 후문, 제4항, 제4조 제3호
서울특별시 보도상영업시설물 관리 등에 관한 조례’(2007. 11. 1. 조례 제4581호로 개정된 것) 제3조 제6항
구 서울특별시 보도상영업시설물 관리 등에 관한 조례(2001. 7. 16. 조례 제3889호로 제정되고, 2003. 1. 10. 조례 제4057호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항, 제3항
구 서울특별시 보도상영업시설물 관리 등에 관한 조례(2007. 11. 1. 조례 제4581호로 개정되고, 2008. 7. 30. 조례 제4660호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제3조 제1항, 제5항, 제5조 제1항, 제3항, 제9조 제1항, 제2항, 제12조 제1호
구 서울특별시 도로 점용허가 및 점용료 등 징수 조례(2007. 4. 17. 조례 제4509호로 개정되고, 2008. 3. 12. 조례 제4610호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호, 제2호
참조판례
나. 헌재 1997. 7. 16. 97헌마38 , 판례집 9-2, 94, 104
헌재 2004. 8. 26. 2003헌마337 , 판례집 16-2상, 334, 343
헌재 2008. 6. 26. 2005헌마173 , 공보 141, 901, 903
다. 대법원 2002. 10. 25. 선고 2002두5795 판결, 공2002하, 2892
라. 헌재 1996. 8. 29. 95헌바36 , 판례집 8-2, 90, 103-104
헌재 1997. 11. 27. 97헌바10 , 판례집 9-2, 651, 664
사. 헌재 1995. 4. 20. 92헌마264 등, 판례집 7-1, 564, 572
당사자
청 구 인 [별지 1] 목록과 같음
대리인 변호사 김학민
주문
이 사건 심판청구를 기각한다.
이유
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인들은 서울특별시의 각 구청장으로부터 서울시 내 보도에 대한 점용허가를 받아 보도상에서 교통카드판매대를 운영하고 있는 자들인바, 2001. 7. 16. 제정된 구 ‘서울특별시 보도상영업시설물관리 등에 관한 조례’에 의하면 청구인들의 도로점용허가 갱신만료기한은 2007. 12. 31.까지이다.
(2) 그런데 2007. 11. 1. 위 도로점용 허가기간이 만료되는 자들 중 보유자산가액이 2억 원 미만인 자에 대하여는 1년의 범위 안에서 2회에 한하여 갱신허가를 할 수 있도록 위 조례가 개정되었다.
(3) 이에 청구인들은 2007. 12. 7. ‘서울특별시 보도상영업시설물관리 등에 관한 조례’ 제3조 제2항ㆍ제4항ㆍ제6항 및 제4조가 청구인들의 직업의 자유 등을 침해한다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
청구인들은 구 ‘서울특별시 보도상영업시설물 관리 등에 관한 조례’(2007. 11. 1. 조례 제4581호로 개정되고, 2008. 7. 30. 조례 제4660호로 개정되기 전의 것) 제3조 제2항 전체를 심판대상으로 삼고 있으나, 청구
인들이 다투고자 하는 취지는 ‘도로점용허가기간을 1년 이내로 제한한 것의 위헌 여부’이므로 심판대상을 위 부분으로 한정함이 상당하다. 또한 청구인들은 위 조례 제4조 전체를 심판대상으로 삼고 있으나, ‘제소전화해조서를 제출하지 아니한 경우 점용허가를 갱신하지 않도록 한 것의 위헌 여부’에 대해서만 다투고 있으므로 심판대상을 이와 관련된 부분으로 한정하여야 한다.
그렇다면 이 사건 심판대상은 구 ‘서울특별시 보도상영업시설물 관리 등에 관한 조례’(2007. 11. 1. 조례 제4581호로 개정되고, 2008. 7. 30. 조례 제4660호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 조례’라 한다) 제3조 제2항 후문, 제4항, 제4조 제3호, ‘서울특별시 보도상영업시설물 관리 등에 관한 조례’(2007. 11. 1. 조례 제4581호로 개정된 것) 제3조 제6항이며(이하 위 조항들을 통칭할 때에는 ‘이 사건 조항들’이라 한다), 그 내용은 다음과 같고 관련조항은 [별지 2] 기재와 같다.
[심판대상조항]
구 서울특별시 보도상영업시설물 관리 등에 관한 조례(2007. 11. 1. 조례 제4581호로 개정되고, 2008. 7. 30. 조례 제4660호로 개정되기 전의 것) 제3조(점용허가) ② 시장은 점용허가를 받은 운영자에게 별지 제2호서식에 의한 도로점용허가증을 교부한다. 이 경우 점용허가기간은 1년 이내로 한다.
④ 도로점용 허가기한이 2007년 12월 31일로 만료되는 운영자는 본인 및 배우자 소유의 부동산, ｢국민기초생활보장법 시행규칙｣ 제3조 제1항 제1호 다목의 규정에 의한 임차보증금 및 같은 조 같은 항 제2호의 규정에 의한 금융재산을 합하여 2억 원 미만인 자에 한하여 1년의 범위 안에서 2회에 한하여 갱신 허가하되, 이 경우 제3항에 의한 위원회를 거치지 아니한다.
제4조(점용허가 갱신의 제한) 시장은 제3조 제4항의 규정에 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 점용허가를 갱신하지 아니하여야 한다.
3.제3조 제6항 규정에 의한 제소전화해조서를 제출하지 아니한 때
서울특별시 보도상영업시설물 관리 등에 관한 조례(2007. 11. 1. 조례 제4581호로 개정된 것) 제3조(점용허가) ⑥ 운영자가 제1항 규정에 의한 허가를 신청하는 때에는 제소전화해조서를 시장에게 제출하여야 한다.
2. 청구인들의 주장 및 관계기관의 의견
가. 청구인들의 주장요지
(1) 자산가액 2억 원이라는 기준은 현재 시세 및 물가, 청구인들의 수입에 비추어 지나치게 높은 기준이고, 갱신기간을 최장 2년으로 제한하는 것도 다른 특별한 기술 등 생활능력이 없는 청구인들에 대하여는 지나치게 짧은 기간이므로, 위 기준으로 도로점용허가를 갱신하는 것은 청구인들의 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권, 직업선택의 자유, 평등권을 침해하는 것이다. 또한 청구인들 대부분은 교통카드판매대를 자신의 돈으로 직접 설치하였는바, 이러한 보도상영업시설물(이하 ‘시설물’이라 한다)과 시설물에 기초한 영업권은 사유재산이므로 아무런 경과조치나 손실보상 없이 이를 제한하는 것은 재산권 침해이다.
(2 교통카드판매대 자체는 청구인들 소유로서 제소전화해의 대상이 될 수 없음에도 제소전화해조서를 제출하는 경우에만 도로점용허가를 갱신하도록 하는 것은 상위법에 전혀 근거가 없는 내용으로서 헌법 제117조 제1항에 반한다.
나.서울특별시장의 의견요지
(1) 이 사건 조항들은 관할 구청장이 도로점용허가에 관한 재량권을 행사함에 있어 그 기준이 되는 사무처리준칙에 불과하므로 대외적 구속력이 없고, 청구인들의 권리를 직접 침해하는 것은 각 구청장의 청구인들에 대한 도로점용갱신 허가거부(제외)처분 또는 허가처분이므로 이 사건 조항들은 기본권침해의 직접성이 없다.
(2) 이 사건 조례는 기존 점용자 중 일부 저소득층에 대하여만 생계보장을 위하여 점용기간을 연장해주도록 수혜적으로 마련된 것이므로 완화된 법률유보원칙이 적용되며, 도로법 제40조 제2항, 도로법 시행령 제24조 제5항 제11호를 이 사건 조항들의 위임근거로 볼 수 있다.
(3 청구인들이 시설물을 계속 점용하여 운영할 수 있는 권리는 행정청의 시혜적인 급부행정의 일환으로서 인정되는 반사적 이익에 불과하므로 기본권에 대한 제한이 있다고 볼 수 없고, 가사 기본권을 제한하는 것이라고 하더라도 애초에 청구인들은 2007. 12. 31.까지만 한시적으로 점용을 허가받은 점, 국민기초생활보장 수급자의 최고재산액보다 높은 가액(2억 원)을 기준으로 삼고 있는 점 등을 고려하면 이 사건 조항들이 청구인들의 기본권을 침해한다고 볼 수 없다.
다. 행정자치부장관의 의견요지
(1) 이 사건 조항들이 위헌이라고 하더라도 구 ‘서울특별시 보도상영업시설물관리 등에 관한 조례’(2001. 7. 16. 조례 제3889호로 제정되고, 2003. 1. 10. 조례 제4057호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 조례’라 한다)
는 효력이 유지되므로, 청구인들은 구 조례 제4조 제1항에 따라 도로점용 허가기간이 만료되어 원상회복의무를 부담한다. 또한 이 사건 조항들은 기존 점용자의 점용기간을 연장해 주는 것이므로 청구인들에게는 수혜적 조항에 해당하고, 오히려 위 조항들로 인하여 다른 사람이 시설물을 점용할 기회가 줄어들게 되므로 일반 국민에 대한 권리 침해가 문제될 뿐이다.(2) 시설물 운영자의 대다수(약 83.63%)가 자산가액 2억 원 미만인 자에 해당하고 보건복지부가 제시하고 있는 근로장려세제(EITC)의 기준이 재산가액 1억 원임을 감안할 때 2억 원이라는 갱신허가의 기준은 심히 부당한 기준은 아니며, 보도상영업시설물의 감축이라는 이 사건 조례의 목적을 달성하기 위한 불가피한 조치이다. 또한 청구인들의 도로점용권은 점용기간동안만 시설물 영업을 통하여 수익을 추구할 수 있는 반사적 이익일 뿐 헌법상 보장된 재산권이라고 볼 수 없다.
(3) 갱신허가신청시 제소전화해조서를 제출하도록 하는 것은 시설물 운영자가 점용기간 만료 후 원상회복의무를 이행하지 않을 경우에 대비하여 지방자치단체의 재산권을 실효성 있게 보장하기 위한 장치로서, 불법점유 등 위법행위가 없는 이상 문제될 여지가 없고 특별히 별도의 의무를 부담시키는 것이 아니므로 위임입법의 한계를 일탈하였다고 볼 수 없다.
3. 적법요건에 한 판단
가. 공권력 행사
도로법 제40조 제2항은 “제1항의 규정에 따라 허가를 받을 수 있는 공작물ㆍ물건 그 밖의 시설의 종류와 도로점용허가의 기준 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.”고 규정하고 있고, 도로법 시행령 제24조 제5항 제11호는 “법 제40조 제2항에 따라 도로의 점용허가를 받을 수 있는 공작물ㆍ물건 기타의 시설의 종류는 다음 각 호와 같다. …… 제1호 내지 제10호 외에 관리청이 도로구조의 안전과 교통에 지장이 없다고 인정한 공작물ㆍ물건(식물을 포함한다) 및 시설로서 건설교통부령 또는 당해 관리청의 조례로 정한 것”이라고 규정하고 있는바, 이 사건 조례는 위와 같은 상위법령의 위임에 근거하여 제정된 것이다.
또한 2007. 12. 31.로 도로점용기간이 만료되어 갱신허가를 받고자 하는 청구인들의 경우 이 사건 조항들이 정한 바에 따라 제소전화해조서의 제출의무를 부담하고 허가기준 및 허가내용이 결정되므로 도로점용에 관한 법적 지위 및 권리 의무에 영향을 받게 된다.
따라서 이 사건 조항들은 단순히 행정기관 내부의 사무처리지침에 불과하다고 볼 수 없고, 지방자치단체와 주민의 관계를 규율하는 외부효를 갖는 조례로서 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력 행사에 해당한다.
나. 직접성
이 사건 조항들은 관할 구청장의 갱신허가처분 내지 갱신허가거부처분이라는 집행행위가 예정되어 있으나, 자산가액이 2억 원 이상인 자들이나 제소전화해조서를 제출하지 아니한 자에 대하여는 갱신허가신청이 거부될 것이고, 자산가액이 2억 원 미만인 자들에 대하여는 제소전화해조서를 제출한 경우에 한하여 1년의 범위 안에서 2회에 한하여 갱신허가될 것이라는 점이 이미 이 사건 조항들 자체에 의하여 일의적이고 명백하게 정해져 있다. 따라서 집행행위 이전에 국민의 법적 지위를 결정적으로 정하는 것이라고 볼 수 있으므로 권리침해의 직접성이 인정된다.
4. 본안에 관한 판단
가. 이 사건 조례 제3조 제4항 중 ‘허가대상자’에 관한 부분의 위헌 여부
(1) 직업의 자유 침해 여부
(가) 직업의 자유에 대한 제한
이 사건 조례 제3조 제4항은 기존 시설물 운영자 중 ‘자산가액이 2억 원 미만인 자’에 대하여만 도로점용갱신허가를 하도록 규정하고 있는바, 자산가액이 2억 원 이상인 자들은 갱신허가의 대상에서 제외되어 더 이상 서울시 내 보도상에서 시설물을 운영할 수 없게 되었다.
이러한 시설물 영업행위 역시 생활의 기본적 수요를 충족시키기 위한 계속적인 소득활동으로서 헌법상 보장된 직업의 개념에 포섭되고, 도로의 관리청으로부터 허가를 받음으로써 특정 도로에서의 시설물 영업을 할 수 있는 길을 열어둔 이상, 보도상에서 시설물을 운영하는 행위도 법적 권리 내지 자유로서 보장되므로 갱신허가 대상자의 범위에서 제외된 자들은 위 조항으로 인하여 직업의 자유를 제한받게 된다.
(나) 심사기준
도로의 점용이라 함은 일반공중의 교통에 공용되는 도로에 대하여 일반사용과는 별도로 도로의 특정부분
을 유형적, 고정적으로 사용하는 이른바 특별사용을 뜻하는 것인바, 이러한 도로점용의 허가는 특정인에게 일정한 내용의 공물사용권을 설정하는 설권행위로서, 공물관리자가 신청인의 적격성, 사용목적 및 공익상의 영향 등을 참작하여 허가를 할 것인지의 여부를 결정하는 재량행위이다[대법원 2002. 10. 25. 선고 2002두5795 판결(공2002하, 2892)]. 따라서 도로점용허가 자체는 원래 없었던 권리를 새로이 창출하는 것으로서 권리영역의 확대를 가져오므로 수익적·급부적 행위라고 볼 수 있는 점, 도로는 일반 공중의 교통에 사용되는 공유재산으로서 폭넓은 국가적 규제와 관리가 가능하고, 특정인의 고정적 사용은 예외적으로 허용되는 것으로서 도로의 관리주체인 관할 행정청이 공익상 목적이나 각 지방의 사회·경제적 여건 등 제반사정을 종합적으로 고려하여 허가 여부 및 허가의 내용을 정할 수 있는 광범위한 재량권이 인정된다는 점 등을 고려할 때, 도로점용에 관한 사항은 일반적인 침해적 행위와 그 근거조항에 비하여 보다 완화된 심사가 가능하다.
(다) 비례원칙 위배 여부
1)적의 정당성과 방법의 적정성
서울시 내 보도상 시설물에 대한 도로점용허가기간은 2007. 12. 31.로 만료됨이 원칙이나, 경제적 자립기반이 미약한 저소득층의 시설물 운영자에 대하여는 사회적 일자리 제공과 전업기회 보장을 위하여 위 기간 이후에도 일정기간 시설물을 연장하여 존치시킬 수 있도록 갱신허가의 근거조항으로 마련된 것이 이 사건 조례 제3조 제4항이다. 즉 시설물의 감축을 통한 도시환경개선과 시민 통행권 확보라는 건설행정적 공익을 추구하는 한편, 사회취약계층인 시설물 운영자의 자활을 돕기 위한 복지행정적 공익을 조화롭게 달성하기 위한 데 그 입법목적이 있다. 특히 2008년 이후에는 시설물을 제거하여 도로를 원상회복하되 공익목적상 계속 존치할 필요가 있는 경우에는 시민의 보도이용과 도시미관을 저해하지 아니하는 범위 안에서 공개경쟁의 방법으로 운영자를 선정하도록 함으로써(구 조례 제4조 제3항), 기존 운영자의 장기 도로독점현상을 막고 주민 모두에게 점용기회를 부여하여 공유재산 사용에 대한 형평성을 도모하고자 하였다.
이러한 입법목적이 정당함에는 의문의 여지가 없으며, 기존 운영자의 보유자산가액을 기준으로 일정수준 미만인 자에 대하여만 제한적으로 갱신허가를 인정하는 것은 위 입법목적을 달성하기 위한 효과적인 수단이다.
2) 피해의 최소성과 법익의 균형성
가) 보건복지부가 제시한 ｢2007년 국민기초생활보장사업 안내｣에 따르면 국민기초생활보장법에 의한 수급자와 차상위계층의 최고재산액은 4인 가구 기준으로 각각 ‘6,691만 원’과 ‘8,698만 원’이고, 우리나라가 2009년부터 시행하는 저소득 근로자 복지제도인 근로장려세제(EITC)는 자산합계액이 ‘1억 원 미만’인 자만 신청할 수 있도록 되어 있다. 그에 비해 이 사건 조례 제3조 제4항은 자산가액 ‘2억 원 미만’인 자를 저소득자로 보아 갱신허가하도록 규정하고 있는바, 이는 국민기초생활보장법이나 근로장려세제상의 기준들보다 두 배 이상 완화된 기준이고 시설물 운영자 중 대부분(83.63%)의 자산가액이 2억 원 미만이므로 갱신허가대상자의 범위가 지나치게 좁게 설정되었다고 볼 수 없다.
또한 서울특별시가 개최한 ｢보도상영업시설물 갱신허가 대상자 선정 및 관리방안｣에 관한 회의 자료를 보면, ‘허위신고 시 운영자 선정 대상에서 제외할 것’, ‘실소유주가 운영자 본인 및 배우자인 차명계좌는 본인 및 배우자 명의의 재산으로 간주할 것’, ‘금융기관의 융자금, 공증된 사채 등으로 주택매입, 전세자금, 생계유지를 위한 사업자금이나 의료비, 학비 등에 사용한 것이 명백한 경우 그 차용한 금액 중 미상환액을 부채로 인정하여 차감할 것’, ‘부채를 얻어 타인에게 다시 빌려주는 등 생계유지를 위한 목적으로 사용하지 않은 경우나 사용처를 구체적으로 입증하지 못하는 경우 또는 재산가액을 줄이기 위해 고의적으로 얻은 부채는 차감하지 아니할 것’ 등의 운영방안이 기재되어 있는바, 각 시설물 운영자의 개별·구체적 사정을 고려함으로써 실질적 보유자산가액을 최대한 합리적으로 판단할 수 있도록 객관적인 산정방법과 기준도 마련되어 있다.
이러한 점을 고려하면 이 사건 조례 제3조 제4항에서 자산가액 2억 원 미만인 자에 대하여만 갱신허가하도록 한 것은 입법목적 달성을 위하여 필요한 범위를 넘어선 것이라고 볼 수 없다.
나) 한편 청구인들은 구 조례 제4조 제1항에 의하여 2007. 12. 31.까지만 한시적으로 도로점용을 허가받은 자들이므로 위 기간 이후부터는 서울시의 정책목적과 도로여건 등 제반사정에 따라 시설물에 대한 운영방식이나 도로점용에 관한 사항이 변경될 수 있음은 이미 구 조례에 의하여 예정되어 있었고, 2008년 이후에도 도로를 계속 점용할 수 있을지 여부에 대한 청구인들의 법적지위는 불확실한 상태였다. 특히 구 조례에서
2007. 12. 31.까지로 점용기간을 정한 것은 각 시설물(가로판매대, 구두수선대, 교통카드판매대)의 운영자 대표 등과 수차례 협의과정을 거쳐 합의된 것인바, 청구인들로서는 위 기간 이후 시설물 운영에 관한 자신의 법적 지위가 변동될 수 있음을 충분히 예상할 수 있었을 것이므로 갱신허가를 받지 못함으로써 침해받는 사익은 그리 크다고 볼 수 없다. 반면 시설물을 감축하고 공익 목적상 필요한 곳에만 적정하게 분포시킴으로써 도시환경을 개선하고 시민보행권을 확보하는 한편, 갱신허가를 제한하여 다른 주민에게도 점용기회를 부여함으로써 도로사용에 대한 형평성을 도모하고자 하는 이 사건 공익은 청구인들이 침해받는 사익에 비하여 매우 중대하다.
(라) 소 결
그렇다면 위 조항은 헌법상 비례원칙에 반하여 청구인들의 직업의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.
(2) 재산권 침해 여부
청구인들은 자신의 돈으로 직접 설치한 시설물과 그 시설물에 기초한 영업권은 사유재산에 해당하므로 아무런 경과조치나 손실보상도 없이 이를 제한하는 것은 재산권 침해라고 주장한다.
그러나 이 사건 조례 제3조 제4항은 ‘시설물’이 아닌 시설물의 설치장소로서의 ‘도로’에 대한 점용권을 제한하는 것이므로 시설물 자체에 대한 청구인들의 소유권이나 처분권에는 어떠한 영향도 미치지 않는다. 따라서 도로점용기간이 만료되어 원상회복을 하는 경우 청구인들이 자비로 설치한 시설물에 대하여는 이를 철거하는 것이 아니라 시설물을 다른 장소로 이관하고 도로를 반환하도록 하고 있다.
또한 헌법 제23조 제1항에 의하여 보호되는 재산권은 사적 유용성 및 그에 대한 원칙적 처분권을 내포하는 재산가치 있는 구체적 권리를 의미하고, 구체적인 권리가 아닌 단순한 이익이나 재화의 획득에 관한 기회 등은 재산권보장의 대상이 아니라고 할 것인바(헌재 1996. 8. 29. 95헌바36 , 판례집 8-2, 90, 103-104；헌재 1997. 11. 27. 97헌바10 , 판례집 9-2, 651, 664 등 참조), 청구인들이 ‘보도상에서’ 시설물을 운영할 수 있는 권리는 도로점용 허가기간동안만 일시적으로 사용을 허가받은 것에 불과하므로 허가기간이 만료된 이후에도 갱신허가를 통하여 계속 시설물 영업으로 수익을 얻을 수 있으리라는 기대는 단순한 사실적·반사적 이익 내지 경제적 기회에 불과하여 헌법상 보장된 재산권이라고 볼 수 없다.
(3) 평등권 침해 여부
이 사건 조례 제3조 제4항은 자산가액이 2억 원 미만인 자에 대하여만 갱신허가하도록 함으로써 자산가액을 기준으로 기존 시설물 운영자를 달리 취급하고 있다.
그러나 ‘시설물 운영자의 보유자산가액의 정도’에 따라 갱신허가 여부를 달리하도록 규율한 것은 시설물의 효율적 관리 및 감축이라는 이 사건 조례의 목적(제1조 참조)과 사회취약계층에 대한 일자리 제공이라는 두 가지 공익목적을 조화롭게 달성하기 위한 것으로서 전년도 국민기초생활보장법상 수급자의 재산액이나 근로장려세제(EITC) 신청자격의 재산기준, 기존 시설물 운영자의 자산정도 등에 비추어 볼 때 이 사건 조례가 정한 기준이 지나치게 높다고 보이지 않으며, 자산가액을 평가함에 있어서도 부채 등의 소극재산이나 재산의 실소유 여부 등 각 시설물 운영자의 개별·구체적 사정을 충분히 고려하고 있다.
그렇다면 이 사건 조례 제3조 제4항에서 자산가액 2억 원을 기준으로 저소득층 여부를 판단하도록 한 것은 합리적 이유가 있으므로 자산가액 2억 원 이상인 자에 대한 자의적인 차별취급이라고 볼 수 없다.
나. 이 사건 조례 제3조 제2항 후문 및 제3조 제4항 중 ‘허가기간과 허가횟수’에 관한 부분의 위헌 여부
(1) 직업의 자유에 대한 제한과 심사기준
이 사건 조례 제3조 제2항 후문은 도로점용허가기간을 1년 이내로 제한하고 있고, 위 조례 제3조 제4항은 2007. 12. 31.로 점용기간이 만료되는 운영자에 대하여 1년의 범위 안에서 2회에 한하여 갱신허가를 하도록 규정하고 있다. 따라서 자산가액이 2억 원 미만인 자라 하더라도 최대 2009. 12. 31.까지만 도로점용허가를 갱신받을 수 있는바, 그렇다면 위 조항은 갱신허가의 기간과 횟수를 제한함으로써 위 기간 이후에도 시설물 영업을 계속하고자 하는 청구인들의 직업의 자유를 제한하는 것이라고 볼 수 있다.
다만 도로점용허가 자체는 수익적·급부적 행위이고, 그 허가 여부 및 허가내용에 관하여 행정청에게 광범위한 재량권이 인정되는 영역이라는 점에서 완화된 비례성 심사를 함이 상당하다는 점은 앞서 본 바와 같다.
(2) 목적의 정당성과 방법의 적정성
도로점용허가의 기간 및 갱신허가의 횟수를 제한하는 것은 관할 행정청으로 하여금 각 지역의 개발상황과 도로주변 환경의 변화, 교통상황의 변동과 보행인구의 증감 등 여러 가지 다양한 사정을 고려하여 시설물 존치의 필요성 및 도로점용에 대하여 탄력적으로
대응할 수 있도록 하고, 도로는 공공재산으로서 장기간에 걸친 개인의 도로독점현상을 방지할 필요성이 있으며 특히 입지여건에 따라 영업수입이 많은 경우의 사회적 형평성과 점용허가의 권리화 현상 등의 문제가 발생할 수 있으므로 허가대상자와 장소를 순환함으로써 공유재산 사용에 대한 형평성을 도모하고자 하는 데 그 취지가 있다. 이러한 입법목적은 정당하며, 점용허가의 기간을 1년 이내로 제한하고 기존 점용자에 대하여 최대 2009. 12. 31.까지만 한시적으로 갱신을 허가하도록 한 것은 위 입법목적 달성을 위한 효과적인 수단이다.
(3) 피해의 최소성과 법익의 균형성
(가) 도로법 시행령 제24조 제1항과 관련한 [별표 1] 제2호는 전주·전선, 수도관·가스관, 주유소·주차장·터미널, 철도·궤도, 지하상가·육교 등의 점용기간은 10년 이내로 하고, 그 밖의 점용물의 점용기간은 3년 이내로 한다고 규정하고 있으므로 위 시행령 조항에 의하면 보도상 시설물은 ‘그 밖의 점용물’로서 점용기간이 3년 이내가 될 것이다.
그러나 이 사건 조례 제3조 제2항 후문 및 제4항은 보도상 시설물의 점용기간을 시행령에서 정한 기간보다 짧은 1년 이내로 정하고 있는바, 이는 ‘공유재산 및 물품관리법’상 잡종재산의 대부계약 기간이 1년을 초과할 수 없도록(갱신하는 경우에도 마찬가지이다) 한 것과 통일적으로 규율하기 위한 것이다. 즉 서울시 내 보도상 시설물 중 서울시가 직접 제작·설치한 것은 서울시 소유의 공유재산으로서 대부계약 체결의 대상이 되는바, 이 경우 관할 구청장은 시설물에 대한 대부계약체결과 시설물이 위치한 도로에 대한 점용허가를 같은 상대방과의 사이에서 함께 하는 것이 일반적이므로 양자의 기간이나 갱신 여부 등을 동일하게 규율·운영함으로써 통일적인 법집행을 할 것이 요구된다.
또한 이미 살핀 바와 같이 도로상황의 변화에 따라 시설물의 존치 여부 및 위치의 적정성, 시설물의 갯수 등을 유연하게 판단할 필요성이 있고, 보도상 시설물은 기타 공작물에 비하여 규모가 작고 설치 및 철거가 비교적 간편하여 탄력적인 대응이 가능하다는 점을 고려하면, 보도상 시설물의 점용허가기간을 다른 공작물에 비하여 비교적 단기간으로 정하였다고 하여 입법목적 달성을 위하여 필요한 범위를 넘어선 것이라고 볼 수 없다.
(나) 한편 행정기관은 당시의 정책목적이나 의도, 사회의 일반적 통념 등을 기준으로 광범위한 재량 하에 도로점용 허가의 기간 및 내용 등을 정할 수 있으며, 비록 허가기간 중이라도 공익상 필요한 경우에는 허가사항을 변경하거나 허가를 취소할 수 있다(이 사건 청구인들에 대한 도로점용 허가증 별지 제2호 서식 중 제2호 참조). 특히 자산가액이 2억 원 미만인 청구인들은 도로점용기간이 만료되었음에도 이 사건 조례에 의한 갱신허가를 통하여 수익을 얻게 된 것이므로 이러한 점을 고려하면 점용허가의 기간과 횟수가 제한됨으로써 침해받는 청구인들의 사익은 그다지 크다고 볼 수 없다.
반면 도로점용기간을 단기간으로 제한함으로써 행정상황의 변화에 탄력적으로 대처하여 도시환경을 개선하고, 특정 개인의 도로독점현상을 방지하여 공유재산 사용의 형평성을 도모하고자 하는 이 사건 공익은 청구인들이 침해받는 사익에 비하여 매우 중대하다고 할 것이다.
(4) 소 결
그렇다면 위 조항은 헌법상 비례원칙에 반하여 청구인들의 직업의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.
다. 이 사건 조례 제3조 제6항 및 제4조 제3호의 위헌 여부
(1) 법률유보원칙 위배 여부
(가) 조례제정권의 한계
헌법 제117조 제1항은 “지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며, 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다.”고 규정하고 있고, 지방자치법 제22조는 이를 구체화하여 “지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.”고 규정하고 있다. 그런데 조례의 제정권자인 지방의회는 선거를 통해서 그 지역적인 민주적 정당성을 지니고 있는 주민의 대표기관이고, 헌법이 지방자치단체에 대해 포괄적인 자치권을 보장하고 있는 취지로 볼 때 조례제정권에 대한 지나친 제약은 바람직하지 않으므로 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과 같이 반드시 구체적으로 범위를 정하여 할 필요가 없으며 포괄적인 것으로 족하다(헌재 1995. 4. 20. 92헌마264 등, 판례집 7-1, 564, 572 참조).
(나) 이 사건에 대한 판단
1) 보도상 시설물 영업행위를 하기 위한 요건으로서 제소전화해조서 제출의무를 부담시키고 불이행시 위 직업을 선택할 수 없도록 하는 것은 도로점용 갱신을 통하여 시설물 영업을 계속하고자 하는 청구인들에 대
한 의무부과 내지 권리제한적 사항이라고 볼 여지가 있다.그러나 도로법 제40조 제1항에서 “도로의 구역 안에서 공작물ㆍ물건 기타의 시설을 신설ㆍ개축ㆍ변경 또는 제거하거나 기타의 목적으로 도로를 점용하고자 하는 자는 관리청의 허가를 받아야 한다.”고 규정하고 있고, 도로점용허가 여부는 관할 행정청의 자유재량사항이며, 이 사건 조례는 서울시가 서울시 내 도로의 점용허가에 관한 재량권을 행사함에 있어 그 구체적인 기준을 규범화한 것이라고 볼 수 있다. 그렇다면 법에서 이미 도로점용허가에 관한 사항을 관할 행정청이 결정하도록 권한을 부여하고 처분의 법적 근거를 마련한 이상, 행정청이 구체적인 처분의 기준을 정함에 있어 반드시 위 법적 근거와는 별도의 법령의 위임이 있어야 하는 것은 아니다.
2) 설사 도로점용허가의 기준과 요건을 조례로 정함에 있어 별도의 위임이 필요하다고 본다 하더라도, 도로법 제40조 제2항에서 “제1항의 규정에 따라 허가를 받을 수 있는 공작물ㆍ물건 그 밖의 시설의 종류와 도로점용허가의 기준 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.”고 규정하고 있고, 도로법 시행령 제24조 제5항 제11호에서 “법 제40조 제2항에 따라 도로의 점용허가를 받을 수 있는 공작물ㆍ물건 기타의 시설의 종류는 다음 각 호와 같다. …… 제1호 내지 제10호 외에 관리청이 도로구조의 안전과 교통에 지장이 없다고 인정한 공작물ㆍ물건(식물을 포함한다) 및 시설로서 건설교통부령 또는 당해 관리청의 조례로 정한 것”이라고 규정하고 있으므로, 위 조항들을 이 사건 조례의 위임 근거라고 볼 수 있다.
따라서 도로점용의 전면적인 금지를 규정하는 등의 특별한 사정이 없는 이상 제소전화해조서의 제출을 도로점용허가의 요건으로 규정한 위 조례 조항이 위임의 한계를 벗어난 것이라고 볼 수 없다.
(2) 직업의 자유 침해 여부
(가) 직업의 자유에 대한 제한과 심사기준
이 사건 조례 제3조 제6항 및 제4조 제3호에 의하면 자산가액이 2억 원 미만인 자라 하더라도 제소전화해조서를 제출하지 않는 경우에는 도로점용 갱신허가를 받을 수 없게 되므로 도로를 점용하여 시설물 영업행위를 하고자 하는 자의 직업의 자유를 제한하는 것이다.
다만 도로점용허가 자체는 수익적·급부적 행위로서 그 허가 여부 및 허가내용에 관하여 행정청에게 광범위한 재량권이 인정되는 영역이라는 점 등을 고려할 때 완화된 비례성 심사를 함이 상당하다는 점은 앞서 본 바와 같다.
(나) 목적의 정당성과 방법의 적정성
도로점용허가 신청자에게 제소전화해조서를 제출하도록 한 것은 도로점용기간이 만료되었음에도 점용자가 원상회복의무를 이행하지 않는 경우 제소전화해조서를 통한 강제집행 및 절차진행을 가능하게 함으로써 공공재산인 도로의 본래 기능을 신속하게 회복하기 위한 것이다.
이러한 입법목적은 정당하고, 제소전화해조서의 제출을 도로점용허가의 요건으로 규정한 것은 위 입법목적 달성에 적합한 수단이다.
(다) 피해의 최소성과 법익의 균형성
1) 점용허가기간이 만료된 시설물 운영자는 서울시 소유의 시설물에 대하여는 시설물 내의 상품 및 기타 물건 등을 제거하고 시설물에서 퇴거할 의무를, 운영자가 자비로 설치한 시설물의 경우에는 시설물을 다른 장소로 운반하거나 철거하고 도로에서 퇴거할 의무를 각각 원상회복의무로서 부담하게 된다. 여기서 시설물 또는 도로에 대한 점유자의 점유를 배제하고 그 점유이전을 받는 것을 강제적으로 실현하기 위하여는 직접적인 실력행사가 필요하고, 대체적 작위의무에 해당하지 않으므로 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 될 수 없다. 따라서 미리 확정판결과 동일한 효력을 갖는 제소전화해를 해두지 않는 이상 점용기간이 만료된 시설물 운영자와 서울시 사이에 분쟁이 생길 경우 신속한 원상회복이 어렵고, 서울시로서는 소송비용의 지출 및 절차지연에 따른 행정력의 낭비, 행정상황의 변화에 시기적절이 대응하지 못함으로 인한 정책추진의 어려움 등의 문제점이 발생할 수 있다. 그러므로 제소전화해조서의 제출을 도로점용허가의 요건으로 삼은 것은 점용기간이 만료된 서울시 내 도로 및 시설물에 대하여 신속한 강제집행을 가능하게 함으로써 도로의 정상적 기능을 회복하고 행정의 능률성 및 신속성을 도모하기 위한 합리적인 조치로서 입법목적 달성을 위하여 필요한 범위를 벗어난 것이라고 보기 어렵다.
청구인들은 시설물 운영자가 자비를 들여 설치한 교통카드판매대의 경우 자기 소유이므로 제소전화해를 위한 임대차관계가 성립할 여지가 없다고 주장하나, 제소전화해조서는 ‘시설물’이 아닌 ‘도로’의 원상회복을 목적으로 하는 것으로서, ‘시설물’ 자체는 개인소유라고 하더라도 ‘시설물이 설치된 서울시 내 도로’는 서울시 소유이므로 특정 개인이 도로를 사용하기 위하여는 서울시로부터 도로점용허가를 받음으로써 도로에 대한
공물사용관계가 성립될 것을 전제로 한다. 그러므로 청구인들의 위 주장은 받아들이기 어렵다. 2) 한편 제소전화해조서는 시설물 운영자가 점용기간이 만료된 후에도 불법으로 도로를 계속 점용하는 경우에만 문제되는 것이고, 점용기간 중 시설물을 운영함에 있어서나 기간만료 후 제때에 원상회복의무를 이행하는 경우에 있어서는 시설물 운영자의 법적 지위에 특별히 불이익을 주는 바가 없다.
반면 일반 공중의 사용에 제공되는 도로의 정상적 기능 회복과 원활한 행정의 운영 및 추진이라는 이 사건 공익은 매우 중대하다.
(다) 소 결
그러므로 위 조항은 헌법상 비례원칙에 반하여 청구인들의 직업의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.
라. 기타 주장에 관한 판단
청구인들은 이 사건 조항들이 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권을 침해한다고 주장한다. 그러나 이 사건 조항들은 기본권제한에 있어서 인간의 존엄과 가치를 침해한다거나 기본권형성에 있어서 최소한의 필요한 보장조차 규정하지 않음으로써 인간으로서의 인격이나 본질적 가치를 훼손할 정도의 내용이라고 볼 수 없고(헌재 2000. 6. 1. 98헌마216 , 판례집 12-1, 622, 648-649 참조), 행복추구권은 다른 기본권에 대한 보충적 기본권으로서의 성격을 지니므로(헌재 2002. 8. 29. 2000헌가5 등, 판례집 14-2, 106, 123 참조) 앞서 직업의 자유에 대한 침해 여부를 판단한 이상 행복추구권에 대하여는 독자적으로 판단할 필요가 없다.
5. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 아래 6.과 같은 재판관 이강국, 재판관 조대현, 재판관 이동흡의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
6. 재판관 이강국, 재판관 조대현, 재판관 이동흡의 반대의견
우리는 이 사건 조항들의 직접성 요건에 대하여 다수의견과 달리 직접성 요건이 결여되었다고 판단하므로 아래와 같이 반대의견을 밝힌다.
가. 법규범에 대한 헌법소원심판에 있어 ‘직접성’ 요건
조례는 지방자치단체가 그 자치입법권에 근거하여 자주적으로 지방의회의 의결을 거쳐 제정한 법규이기 때문에 조례 자체로 인하여 기본권을 침해받은 자는 그 권리구제의 수단으로서 조례에 대한 헌법소원을 제기할 수 있다. 다만 이 경우에 그 적법요건으로서 조례가 별도의 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접 그리고 현재 자기의 기본권을 침해하는 것이어야 함을 요한다(헌재 1995. 4. 20. 92헌마264 등, 판례집 7-1, 564, 571).
이와 같이 법규범에 대한 헌법소원심판에 있어 ‘기본권침해의 직접성’을 요구하는 것은 일반적으로 당해 법규범에서 예정한 구체적인 집행행위를 매개로 하여 그 법규범이 비로소 국민 개인의 기본권에 영향을 미칠 수 있게 되므로 개개의 국민은 먼저 일반 쟁송의 방법으로 구체적인 집행행위를 대상으로 하여 그로 인한 기본권침해에 대한 구제절차를 밟는 것이 순서이고 이는 최후ㆍ보충적인 기본권구제수단이라는 헌법소원심판의 본질로부터 당연히 요청되는 것이다(헌재 1998. 4. 30. 97헌마141 , 판례집 10-1, 496, 504 참조). 즉 구체적인 집행행위가 존재하는 경우 그 집행행위를 대상으로 한 구제절차에서 문제된 해당 법규범의 적용과 관련하여 전제된 사안의 사실적ㆍ법률적 관계를 심사하면서 해당 법규범의 위헌 여부, 심판의 필요성 등을 법원에서 판단할 필요가 있으므로 집행행위의 근거가 되는 법규범을 직접 헌법소원심판의 대상으로 삼아서는 아니 된다(헌재 1992. 4. 14. 90헌마82 , 판례집 4, 194, 202 참조).
한편, 헌법재판소는 그의 재판관할의 범위 내에서만 직접성 요건에 대한 예외를 인정할 수 있다. 다시 말하자면, 이 사건 조항들에 대한 위헌심사가 헌법소원의 대상이 되는 경우에 비로소 직접성 요건의 충족 여부를 판단하는 의미가 있고 나아가 직접성의 예외를 인정할 여지가 있다.
명령과 규칙, 조례 등이 구체적인 소송에서 재판의 전제가 된 경우에는 법원은 그의 위헌성을 간접적으로 심사할 수 있다. 그러나 명령, 규칙, 조례에 의하여 직접 기본권을 침해받은 경우에는 그의 위헌성을 심사받을 수 있는 길이 달리 없기 때문에, 헌법재판소는 이와 같이 직접 기본권을 침해하는 명령, 규칙, 조례에 대하여만 헌법소원심판을 청구할 수 있는 길을 열어 주었다. 따라서 심판대상조항에 따른 구체적인 집행행위가 존재하고 그 집행행위에 의하여 비로소 기본권의 침해가 현실적으로 발생하는 경우에는, 헌법재판소가 명령, 규칙, 조례의 위헌성 여부를 판단할 수 있는 경우에 해당하지 아니하므로 직접성 요건의 예외를 인정할 여지가 없다(헌재 1998. 5. 28. 96헌마151 , 판례집 10-1, 695, 702-703 참조).
나. 직접성 요건의 예외 인정 여부
다수의견은 법규범이 집행행위를 예정하고 있더라도 법규범의 내용이 일의적이고 명백한 것이어서 집행행위 이전에 이미 국민의 권리관계를 직접 변동시키거나
국민의 법적 지위를 결정적으로 정하고 있는 경우 당해 법규범을 헌법소원의 직접대상으로 삼을 수 있다고 하여 직접성 요건의 예외를 인정하고 있다. (1) 그러나 직접성 요건의 예외를 인정한 헌법재판소의 초기의 선례들을 살펴보면, 법규범의 내용이 일의적이고 명백한 경우라도 주로 집행행위의 존부 자체가 불명확하거나 전형적인 집행행위라고 보기 어려워 통상의 불복절차를 기대하기 어려운 사안에 대하여만 직접성 요건의 예외를 인정하였으며(헌재 1989. 3. 17. 88헌마1 , 판례집 1, 9, 11；헌재 1995. 2. 23. 90헌마214 , 판례집 7-1, 245, 254 등 참조), 최근 헌법재판소 결정 중에도 법령의 내용이 일의적이고 확정적이지만 집행행위가 매개되어야 비로소 기본권 침해의 결과가 발생하고 집행행위 자체에 대한 권리구제수단이 존재한다는 등의 이유로 직접성을 부정한 바 있다(헌재 2004. 9. 23. 2003헌마231 , 판례집 16-2상, 586, 598-599；헌재 2006. 4. 27. 2004헌마562 , 판례집 18-1상, 574, 579-581 등 참조).
(2) 법규범의 내용이 일의적이고 집행행위에 재량의 여지가 없다고 하여 항상 직접성 요건의 예외를 인정할 경우 당사자가 집행행위를 다투지 않고 집행행위의 전제되는 근거규범만을 다툼으로써 집행행위에 불가쟁력이 발생할 수 있고, 이와 같이 불가쟁력이 발생한 집행행위에 대하여는 위헌결정의 효력이 미치지 않고 행정청이 집행행위를 직권으로 취소할 의무가 있는 것도 아니므로, 헌법재판소가 근거규범에 대하여 위헌결정을 한다고 하더라도 당사자는 불이익한 집행행위 자체를 취소할 방법이 없어 직접적인 권리구제를 받지 못하게 되는 결과가 발생한다. 따라서 법규범의 내용이 일의적이라도 그것을 적용하는 집행행위가 매개되어 있는 이상 되도록 법원을 통한 권리구제를 일차적으로 선택하여 이에 집중할 수 있도록 국민을 유도하는 것이 국민의 기본권에 대한 실효적 보장을 위하여 더 바람직하다.
(3) 헌법소원에서의 직접성 요건은 국민의 기본권을 더 실효적으로 구제하는 길을 찾고 권리구제에 있어서 법원 등과 헌법재판소 사이에서 효율적으로 관할을 분배하기 위한 소송법적 요건이므로, 구체적 사례마다 국민의 권리구제라는 이념을 염두에 두고 신축적으로 판단하여야 한다. 따라서 비록 법규범이 일의적이고 확정적이어서 행정청에게 재량의 여지가 없는 집행행위라고 하더라도, 그것이 전형적인 행정행위로서 일반법원에 소를 제기할 방법이 충분히 열려있고 법원을 통한 권리구제가 가능한 경우인지를 충분히 고려하여 직접성 요건의 예외 인정 여부를 판단하여야 할 것이다.
다. 이 사건 조항들의 직접성 인정 여부
살피건대, 이 사건 조항들은 구체적 집행행위(갱신허가처분 내지 거부처분)가 예정되어 있고 집행행위가 매개되어야만 비로소 청구인들의 권리의무에 영향을 미치게 된다. 특히 이 사건 조례 제3조 제2항 후문의 경우 자산가액 2억 원 미만이라는 갱신허가의 요건 자체는 일의적이고 명백하다고 할 것이나 이를 판단함에 있어 자산의 항목과 부채비율 등 다양한 요소가 고려되고 있으므로(실제 일부 갱신허가신청자들에 대하여는 부채의 존부와 반영 여부가 결정되지 않아 일정기간 처분이 보류된 경우도 있었다.), 갱신허가거부처분이 있기 전에 위 조항 자체만으로는 청구인들에게 어떠한 기본권침해적인 요소도 발생한다고 보기 어렵다.
또한 ‘갱신허가거부(제외)처분’에 대하여는 별도의 구제절차가 마련되어 있으므로 행정심판 및 행정소송절차에서 이 사건 조항들에 대한 적법 여부를 다툴 수 있으며, 위와 같은 구제절차가 권리구제의 기대가능성이 없다거나 청구인에게 불필요한 우회절차를 강요하는 것이라고 볼 수 없으므로 직접성의 예외를 인정할 여지도 없다. 갱신허가의 대상에는 해당하나 허가의 기간과 횟수 등에 대하여 위헌성을 주장하는 청구인들의 경우에도 장차 허가기간이 만료된 이후 갱신허가신청을 하고 거부처분이 내려지면 그 때 ‘갱신허가거부처분’을 대상으로 취소소송을 제기할 수 있으므로 장래 기본권 침해가 현실화된 시점에서 얼마든지 집행행위를 대상으로 불복할 수 있는 방법이 존재한다.
라. 결 론
따라서 이 사건 조항들을 심판대상으로 하는 이 사건 헌법소원심판청구는 직접성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다고 할 것이다.
재판관
재판관 이강국(재판장) 이공현 조대현 김희옥 김종대 민형기 이동흡 목영준(해외출장으로 서명날인 불능) 송두환
별지
[별지 1] 청구인 목록：생략
[별지 2] 관련조항
구 도로법(2007. 1. 26. 법률 제8283호로 개정되고, 2007. 12. 21. 법률 제8733호로 개정되기 전의 것) 제22조(도로관리청) ① 도로의 관리청은 국도에 있어서는 건설교통부장관, 국가지원지방도에 있어서는 도지사(특별시ㆍ광역시안의 구간은 당해 시장), 기타의 도
로에 있어서는 그 노선을 인정한 행정청이 된다.
② 특별시ㆍ광역시 또는 시관할구역 안의 상급도로(고속국도와 읍ㆍ면지역의 일반국도 및 지방도를 제외한다)는 제1항의 규정에 불구하고 특별시장ㆍ광역시장 또는 시장이 관리청으로 된다.제40조(도로의 점용) ① 도로의 구역 안에서 공작물ㆍ물건 기타의 시설을 신설ㆍ개축ㆍ변경 또는 제거하거나 기타의 목적으로 도로를 점용하고자 하는 자는 관리청의 허가를 받아야 한다.
② 제1항의 규정에 따라 허가를 받을 수 있는 공작물ㆍ물건 그 밖의 시설의 종류와 도로 점용허가의 기준 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
구 도로법 시행령(2007. 6. 28. 대통령령 제20133호로 개정되고, 2008. 2. 29. 대통령령 제20722호로 개정되기 전의 것) 제24조(점용의 허가신청) ① 법 제40조 제1항의 규정에 의한 허가를 받고자 하는 자는 다음의 사항을 기재한 신청서를 관리청에 제출하여야 한다. 이 경우 점용장소ㆍ점용기간ㆍ공작물 또는 시설의 구조 등 점용에 관한 사항은 [별표 1]의 기준에 적합하게 하여야 한다.
1. 점용의 목적
2. 점용의 장소와 면적
3. 점용의 기간
4. 공작물 또는 시설의 구조
5. 공사시설의 방법
6. 공사의 시기
7. 도로의 복구방법
8. 삭제 <1999. 8. 6.>
②～④ 생략
⑤ 법 제40조 제2항에 따라 도로의 점용허가(법 제8조에 따라 다른 국가사업에 관계되는 점용인 경우에는 협의 또는 승인을 말한다)를 받을 수 있는 공작물ㆍ물건 기타의 시설의 종류는 다음 각 호와 같다. <개정 1993. 8. 14., 1999. 8. 6., 2007. 1. 5.>
1.∼10. 생략
11.제1호 내지 제10호 외에 관리청이 도로구조의 안전과 교통에 지장이 없다고 인정한 공작물ㆍ물건(식물을 포함한다) 및 시설로서 건설교통부령 또는 당해 관리청의 조례로 정한 것
구 서울특별시 보도상영업시설물 관리 등에 관한 조례(2001. 7. 16. 조례 제3889호로 제정되고, 2003. 1. 10. 조례 제4057호로 개정되기 전의 것) 제4조(점용허가 갱신의 제한) ① 이 조례에 의한 점용허가의 갱신 만료기한은 2007년 12월 31일까지로 한다.
② 생략
③ 시장은 제1항의 규정에 의한 점용허가기한 경과 후 시설물을 제거하여 도로를 원상회복 하여야 한다. 다만, 공익목적상 계속 존치할 필요가 있는 경우에는 시민의 보도이용과 도시미관을 저해하지 아니하는 범위 안에서 공개경쟁의 방법으로 운영자를 선정한다.
④ 생략
구 서울특별시 보도상영업시설물 관리 등에 관한 조례(2007. 11. 1. 조례 제4581호로 개정되고, 2008. 7. 30. 조례 제4660호로 개정되기 전의 것) 제1조(목적) 이 조례는 시민보행 및 도시환경개선을 위하여 ｢도로법｣ 제40조ㆍ제75조, 같은 법 시행령 제24조 및 ｢공유재산 및 물품관리법｣ 제31조부터 제35조까지의 규정에 따라 보도상영업시설물(이하 “시설물”이라 한다)의 감축 및 관리에 관하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다.
제3조(점용허가) ① 시설물을 계속하여 운영하고자 하는 자는 별지 제1호서식에 의한 도로점용허가신청서를 점용허가 기간의 만료일로부터 기산하여 30일 전까지 시장에게 제출하여야 한다.
②∼④ 생략
⑤ 제4항의 규정에 의하여 도로점용허가의 갱신을 받고자 하는 자는 다음 각 호의 사항을 시장에게 제출하여야 한다. 다만, ｢국민기초생활 보장법｣ 제2조 제1호의 규정에 의한 수급권자의 경우에는 제출을 생략할 수 있다.
1.운영자 본인 및 배우자를 확인할 수 있는 주민등록표
2.부동산 및 금융재산 조회에 대한 동의서
3. 임대차 계약서
제5조(대부계약) ① 지방자치단체의 소유로 된 시설물을 사용하고자 하는 자는 별지 제1호 서식에 의한 시설물 대부신청서를 시장에게 제출하여야 하며, 별지 제3호 서식에서 정하는 바에 따라 시장과 당해 시설물에 대한 대부계약을 체결하여야 한다.(단서 생략)
② 생략
③ 대부계약 신청ㆍ기간ㆍ갱신 등은 제3조에서 규정한 도로점용허가의 경우와 같다.
제9조(시설물 철거) ① 시설물의 설치자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 시설물을 철거하여야 한다. (개정 2007. 11. 1.)
1.점용허가 기한이 경과된 경우. 다만, 제3조 제3항에 의하여 운영자가 선정된 경우에는 그러하지 아니하다.
2.제3조의 규정에 의하여 점용허가의 갱신이 아니되는 경우 3.제8조의 규정에 의하여 허가가 취소되는 경우
② 설치자가 제1항의 규정에 의한 시설물의 철거를 시장이 지정한 기한 내에 이행하지 아니하는 경우 시장은 ｢도로법｣ 제54조의7의 규정에 의한 행정대집행의 적용특례에 의한 절차와 방법으로 철거한다.(개정 2007. 11. 1.)
③ 생략
제12조(사무의 위임) 이 조례에 의한 다음 각 호에 해당하는 시장의 사무는 시설물이 위치하는 지역을 관할하는 구청장에게 위임한다.(개정 2007. 11. 1.)
1.제3조 내지 제5조의 규정에 의한 도로점용허가 및 대부계약의 체결에 관한 사항, 그 밖에 자치구의 위원회 설치ㆍ운영에 관한 사항(개정 2007. 11. 1.)
2.∼4. 생략
구 서울특별시 도로 점용허가 및 점용료 등 징수 조례(2007. 4. 17. 조례 제4509호로 개정되고, 2008. 3. 12. 조례 제4610호로 개정되기 전의 것) 제2조(도로점용허가) 공작물ㆍ물건ㆍ그 밖에 시설물로서 영 제24조 제5항 제11호의 규정에 의하여 도로관리청이 정하는 도로점용허가 대상 시설물은 다음 각 호와 같다.(개정 2007. 4. 17.)
1.광고탑, 광고판, 사설안내표지판 그 밖에 이와 유사한 것
2.가로판매대, 구두수선대, 버스카드판매대 그 밖에 이와 유사한 것