가. 재심사건에서 재심의 대상으로 된 원재판이 민사소송법 제37조 제5호 의 '전심재판'에 해당하는지 여부

나. 취득시효가 완성된 대지의 점유자에 대하여 위 대지의 소유명의자가 그 대지의 인도를 청구할 수 있는지 여부(소극)

가. 법관에 대한 제척사유를 규정한 민사소송법 제37조 제5호 에서 말하는 "전심재판"이라 함은 그 불복사건의 하급심재판을 가리키는 것으로서 하급심의 재판이 부당하다 하여 불복상소를 하였음에도 불구하고 그 불복을 가리는 상소심재판에 하급심재판때 관여한 법관이 다시 관여하는 것을 막자는 데에 있으므로 재심사건에서 재심의 대상으로 된 원재판은 위 "전심재판"에 해당하지 아니하는 것이며 그 원재판에 관여한 법관이 다시 재심사건의 재판에 관여하였다 하여 제척사유에 해당한다고 할 수 없다.

나. 을이 갑소유의 대지 일부를 소유의 의사로 평온, 공연하게 20년간 점유하였다면 을은 갑에게 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있고 갑은 이에 응할 의무가 있으므로 을이 위 대지에 관하여 소유권이전등기를 경료하지 못한 상태에 있다고 해서 갑이 을에 대하여 그 대지에 대한 불법점유임을 이유로 그 지상건물의 철거와 대지의 인도를 청구할 수는 없다.

가. 민사소송법 제37조 제5호 나. 민법 제245조 제1항

가. 대법원 1971.5.11. 선고 71사27 판결 1979.11.27. 선고 79사7 판결 1986.12.23. 선고 86누631 판결 나. 대법원 1966.9.20. 선고 66다1125 판결 1975.9.23. 선고 74다2169 판결

최병표 소송대리인 변호사 신오철

임계월 소송대리인 변호사 김윤행

대전지방법원 1987.7.1. 선고 85사3 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 원고(반소피고, 재심피고)의 부담으로 한다.

원고(반소피고, 재심피고) 소송대리인의 상고이유에 대하여,

1. 법관에 대한 제척사유를 규정한 민사소송법 제37조 제5호 에서 말하는 "전심재판"이라 함은 그 불복사건의 하급심 재판을 가리키는 것으로서 하급심의 재판이 부당하다 하여 불복상소를 하였음에도 불구하고 그 불복을 가리는 상소심재판에 하급심재판때 관여한 법관이 다시 관여하는 것을 막자는 데에 있으므로 재심사건에서 재심의 대상으로 된 원재판은 위 "전심재판"에 해당하지 아니하는 것이며 그 원재판에 관여한 법관이 다시 재심사건의 재판에 관여하였다 하여 제척사유에 해당한다고 할 수 없다 ( 당원 1971.5.11. 선고 71사27 판결 ; 1979.11.27. 선고 79사7 판결 ; 1986.12.23. 선고 86누631 판결 참조). 위 법리에 반하는 논지는 이유없다.

2. 피고가 원고소유의 대지 일부를 소유의 의사로 평온, 공연하게 20년간 점유하였다면 피고는 원고에게 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있고 원고는 이에 응할 의무가 있을 것이니 피고가 위 대지에 관하여 소유권이전등기를 경료하지 못한 상태에 있다고 해서 원고가 피고에 대하여 그 대지에 대한 불법점유임을 이유로 그 지상건물의 철거와 대지의 인도를 청구할 수는 없는 것이다 ( 당원 1966.9.20. 선고 66다1125 판결 ; 1975.9.23. 선고 74다2169 판결 참조).

소론은 피고가 원고소유의 대지 일부를 시효취득하였다 하더라도 소유권이전등기를 하지 아니한 이상 원고의 철거 및 인도청구에 응할 의무가 있음을 전제로 하여 소외인 의 위증이 없었다 하여도 피고의 시효취득 항변은 받아들여질 수 없는 것이므로 유죄의 확정판결을 받은 소외인 의 위증이 재심대상판결의 결과에 영향이 없었다는 취지이나 이러한 주장은 그 전제 자체에서 앞에서 본 법리에 어긋나 이유없는 것이므로 더 나아가 살펴볼 것도 없이 받아들일수 없다.

3. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외인 이 귀속재산인 충남 금산읍 중도리 315의 1대 654평방미터를 1953.9.10 국가로부터 불하받을때 당시 그가 점유사용 중이던 이사건 대지부분 59평방미터를 포함하여 불하받아 대금을 완납함으로써 소유권을 취득하였는데 원고가 위 대지와 인접한 귀속재산인 중도리 313의1 대 446평방미터를 1965.4.26 국가로부터 불하받을때 원고는 소외인 이 점유사용 중인 이사건 대지부분 59평방미터를 제외한 나머지 대지를 불하받았으며 피고는 1983.5.21 소외인 으로부터 315의1 대 609평방미터(315의 1 대 654평방미터가 3필지로 분필되었다)를 매수할때 이 사건 대지부분 59평방미터를 포함하여 매수하고 이를 인도받아 점유 사용하고 있는 사실을 인정하였다.

원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고 소론과 같은 채증법칙위배, 심리미진의 위법 또는 귀속재산의 취득에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.

이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.