재심대상 재판에 관여한 법관이 다시 그 재심재판에 관여한 것이 제척사유나 재심사유가 되는지 여부

재심사건에서 재심의 대상으로 되어 있는 원재판은 민사소송법 제37조 제5호 소정의 전심 재판에 해당된다 할 수 없으므로 그 원재판에 관여한 법관이 그 재심사건의 재판에 다시 관여하였다 하여 제척사유나 재심사유에 해당되는 것은 아니다.

민사소송법 제37조 제5호 , 제422조 제1항 제2호

대법원 1971.5.11 선고 71사27 판결

원고

서대문세무서장

서울고등법원 1986.8.20 선고 86무4 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

상고이유를 판단한다.

1. 원심판결 이유의 기재에 의하면, 원심은 재심대상 확정판결은 원고의 주장사실중 원고가 소외 화일산업주식회사의 한국상업은행에 대한 차용금 채무를 담보하기 위하여 근저당권을 설정하였던 원고소유 부동산의 경락대금 전액이 채권자인 위 상업은행에 지급되고 원고에게는 한푼도 지급되지 아니하여 원고는 명목상의 소유자일 뿐이고 사실상 아무런 소득을 얻은 바가 없다는 점, 주채무자인 위 화일산업주식회사가 파산하여 원고는 주채무자에 대한 구상권을 행사할 수 없게 됨으로써 간접소득의 희망 내지는 금전채권취득의 기대권도 없어졌다는 점 및 원고는 위 부동산에 대한 등기부상의 소유명의자일 뿐이고 사실상 소득의 귀속자가 아니므로 이 사건 과세처분은 국세기본법 제14조 제1항 의 실질소득자 과세원칙에 위배된다는 점에 대한 판단을 유탈하였고 이는 판결에 영향을 미칠 중요한 사항이므로 민사소송법 제422조 제1항 제9호 의 재심사유에 해당하여 이 사건 재심의 소에 이르렀다는 원고의 주장에 대하여, 위 재심대상 확정판결은 그 판결이유에서 경매에 의한 소유권의 유상이전은 양도소득세의 과세대상인 양도에 해당하는 것이고 구상권의 행사불능과 실질과세의 원칙의 위배는 과세처분의 당연무효가 되지 아니한다고 설시하였는바, 이에는 양도소득의 대상은 경락대금이고 이는 물건의 소유자에게 귀속되는 것이므로 물상보증인이 거래귀속의 명의자에 불과한 것이 아니라 사실상 귀속자이고, 물상보증인의 주채무자에 대한 구상권은 경매의 대가적 성질을 가지는 것이 아니기 때문에 구상권의 행사가 사실상 불능이라는 사정은 양도소득의 성부에 아무런 영향이 없다는 판단이 내포되어 있는 것이므로 위 재심대상 확정판결은 원고의 위 주장사실 모두에 대하여 판단을 하였다고 볼 것이며, 그 밖에 재심사유에 대한 주장입증이 없으므로 이 사건 재심의 소는 부적법하다 하여 이를 각하하였는바, 기록과 대조하여 살펴보아도 원심의 위 판단은 정당하고 거기에 소론이 지적하는 판단유탈의 위법사유 있음을 찾아볼 수 없다.

2. 또 재심사건에서 재심의 대상으로 되어 있는 원재판은 민사소송법 제37조 제5호 소정의 전심재판에 해당된다 할 수 없으므로 그 원재판에 관여한 법관이 그 재심사건의 재판에 다시 관여하였다 하여 제척사유나 재심사유에 해당되는 것은 아니라 할 것 이므로( 대법원 1971.5.11. 선고 71사27 판결 참조) 이점을 지적하는 논지 또한 이유없다. 결국 논지는 모두 이유없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.