선물거래법위반의 범행은 선물투자자들로 하여금 투자판단 상황을 오인하게 하여 합리적인 가격형성을 저해하는 행위로서 그에 따라 시장참여자들 간에 불신이 일어나게 하고 시장을 불안하게 하며 장기적으로 선물시장의 침체를 가져오게 하여 그 죄질이 불량한 점, 피고인이 운용하는 자금이 시장에서 차지하는 비율이 결코 낮지 않고, 국채선물 시장거래가격이 0.01 변동되는 경우 1계약당 변동금액이 10,000원이 되는 국채선물시장에서 허위매매주문 횟수가 145회에 걸쳐 47,790계약, 피고인의 허위매매주문 횟수가 133회에 걸쳐 47,377계약에 이르러 피고인이 위 범행으로 인해 입은 시장의 피해가 작지 않아 보이는 점, 피고인이 당심에 이르기까지 범행을 부인하며 반성하고 있지 않은 점 등을 비롯한 피고인들의 연령, 성행, 환경, 이 사건 각 범행의 동기, 결과, 범행후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 고려하여 피고인에 대하여 원심이 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다고 인정된다.

피고인 1외 4

검사

김용정

법무법인 세종 담당 변호사 김용호외 1인

서울중앙지방법원 2006. 1. 12. 선고 2004고단5181, 2004고정2521 (병합) 판결

원심판결 중 피고인 1, 2, 3에 대한 부분을 파기한다.

피고인 1, 2, 3을 각 벌금 20,000,000원에 처한다.

위 피고인들이 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 50,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인들을 각 노역장에 유치한다.

위 피고인들에 대하여 원심판결 선고 전의 구금일수 2일씩을 위 각 벌금에 관한 노역장 유치기간에 산입한다.

검사의 피고인 4 주식회사에 대한 항소를 기각한다.

검사의 항소이유의 요지는, 이 사건 각 범행의 중대성과 그 파급력, 그 각 범행이 발견이 용이하지 않도록 계획적이고 은밀하게 이루어진 점 등에 비추어 볼 때, 원심이 피고인들에 대하여 정한 형량은 너무 과경하여 부당하다는 것이다.

살피건대, 이 사건 각 선물거래법위반의 범행은 선물투자자들로 하여금 투자판단 상황을 오인하게 하여 합리적인 가격형성을 저해하는 행위로서, 그에 따라 시장참여자들 간에 불신이 일어나게 하고 시장을 불안하게 하며 장기적으로 선물시장의 침체를 가져오게 하여 그 죄질이 불량한 점, 피고인 회사가 운용하는 자금이 시장에서 차지하는 비율이 결코 낮지 않고, 국채선물 시장거래가격이 0.01 변동되는 경우 1계약 당 변동금액이 10,000원이 되는 이 사건 국채선물시장에서 피고인 1, 2의 허위매매주문 횟수가 145회에 걸쳐 47,790계약, 피고인 3의 허위매매주문 횟수가 133회에 걸쳐 47,377계약에 각 이르러, 이 사건 각 범행으로 인해 입은 시장의 피해가 작지 않아 보이는 점, 피고인들이 당심에 이르기까지 범행을 부인하며 반성하고 있지 않은 점 등을 비롯한 피고인들의 연령, 성행, 환경, 이 사건 각 범행의 동기, 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정 등을 고려하여 보면, 피고인들에 대하여 원심이 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다고 인정된다.

다만, 피고인 4 주식회사에 대하여는 위 피고인 회사가 이 사건 국채시장에서 결과적으로 119억여 원의 손실을 입었다고 주장하는 등의 사정을 감안할 때, 검사의 위 피고인 회사에 대한 양형부당의 주장은 이유 없다.

따라서 피고인 1, 2, 3에 대한 검사의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 원심판결 중 위 피고인들에 대한 부분을 파기하고, 다시 다음과 같이 판결하며, 피고인 4 주식회사에 대한 검사의 항소는 이유 없어 형사소송법 제364조 제4항 에 따라 이를 기각한다.

당원이 인정하는 피고인 1, 2, 3의 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 모두 원심판결의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조 에 따라 이를 그대로 인용한다.

1. 범죄사실에 대한 해당법조

피고인 1, 2 : 각 구 선물거래법(2004. 1. 29. 법률 제7113호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제95조의8 제1항 , 제31조 제1항 제4호 , 형법 제30조

피고인 3 : 구 선물거래법 제95조의8 제1항 , 제31조 제1항 제4호

1. 노역장 유치

각 형법 제70조 , 제69조 제2항

1. 미결구금일수 산입

각 형법 제57조

피고인들은 금융감독원이 이 사건 범행 이후에야 선물거래시장에 있어서 허수주문에 관한 내부기준을 제정하고 기존에 위 시장에서 허수주문으로 인한 고발사례가 없었던 점에 비추어, 이 사건 각 범행 당시 피고인들에게는 정당한 이유로 그 위법성의 인식이 없었다고 주장하므로 살피건대, 형법 제16조 에서 ‘자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니 한다’라고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지인데( 대법원 2005. 9. 29. 선고 2005도4592 판결 등 참조), 금융감독원이 이 사건 각 범행 이후에야 선물시장에서의 허수주문에 관한 내부기준을 제정하였다는 등 피고인들이 주장하는 사유만으로는 이 사건 각 범행이 허용되는 것으로 오인할 만한 정당한 이유가 있었다고 할 수는 없고, 달리 피고인들이 주장하는 사정들을 포함하여 기록에 나타난 모든 사정에 의하더라도 그와 같은 오인을 정당화할 만한 사유가 있었다고 할 수 없으므로, 피고인들의 위 주장은 이유 없다.

판사 김선혜(재판장) 고승일 이중표