2012두5350 국가유공자비해당결정처분취소청구

의정부보훈지청장

서울고등법원 2012. 2. 3. 선고 2011누16423 판결

2013. 9. 26 .

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다 .

상고이유를 판단한다 .

1. 일정한 행정처분에 의하여 국민이 일정한 이익과 권리를 취득하였을 경우에 종전의 행정처분을 취소하는 행정처분은 이미 취득한 국민의 기존 이익과 권리를 박탈하는 별개의 행정처분으로 그 취소될 행정처분에 있어서의 하자 또는 취소하여야 할 공공의 필요가 있어야 하고, 나아가 행정처분에 하자 등이 있다 하더라도 취소하여야 할 공익상 필요와 취소로 인하여 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰보호 및 법률생활안정의 침해 등 불이익을 비교 · 교량한 후 공익상 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있는 것이며, 그 하자나 취소하여야 할 필요성에 대한 증명책임은 기존의 이익과 권리를 침해하는 처분을 한 그 행정청에 있다 ( 대법원 1964. 5. 26. 선고 63누142 판결, 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011두23375 판결 등 참조 ) .

2. 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, B초등학교가 교내 테니스장 설치 후 테니스장을 적극적으로 활용하고 직원들의 체력단련과 경기력 향상 및 인근 학교와의 친선을 도모하기 위한 목적으로 1994. 7. 경 친선테니스대회를 개최하기로 한 사실, 위 친선 테니스대회는 교직원 중 희망자만 참석하게 되어 있었고, 대회 참석 희망자 중 학교 근무에 지장이 없는 교사들을 위주로 친선경기에 대비하여 1994. 6. 1. 부터 같은 해 7 .

15. 까지 16 : 30부터 일몰 시까지 연습경기를 하기로 한 사실, 당시 B초등학교 교감으로 근무하던 원고가 1994. 6. 3. 16 : 40경 연습경기를 하던 중 이 사건 상병이 발생한 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 친선테니스대회 및 그 연습 경기가 사회통념상 소속기관의 전반적인 지배나 관리를 받는 공적 활동에 해당한다고 볼 수 없으므로 원고가 이 사건 연습 경기에 참가한 것은 공무를 수행한 것이 아니고, 따라서 이 사건 상병을 사적 행위 중 부상으로 판단하여 공무 관련 상이로 인정하지 않은 이 사건 처분은 적법하다고 판단하였다 .

나아가 원심은, 이 사건 처분은 종전 잘못된 보훈심사위원회의 심의 · 의결에 기초한 하자 있는 국가유공자 등록 결정을 취소한 것으로서, 이로 인하여 원고가 입게 될 기득권의 상실이라는 사적인 불이익보다는 국가를 위하여 희생하고 공헌한 국가유공자에게 합당한 예우를 시행하기 위하여 국가유공자 등록이 객관적이고 공정하게 이루어질 필요가 있다는 공익상의 요청이 더 큰 경우에 해당한다고 할 것이므로, 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 처분이 신뢰보호의 원칙에 위배되어 위법하다고 할 수도 없다고 판단하였다 .

3. 그러나 이러한 원심의 판단은 아래와 같은 이유에서 그대로 수긍할 수 없다 .

원심이 인용한 제1심판결 이유와 기록에 의하면, 이 사건 친선체육대회는 새롭게 설치한 테니스장을 적극적으로 활용하고 직원들의 체력단련과 인근 학교와의 친선을 도모하기 위한 목적에서 B초등학교가 주최하고 관련 기관인 축산신용협동조합과 인근 학교인 C초등학교, D초등학교가 참여하는 대회인 사실, 시상품은 생략하고 간단한 음료수 및 간식은 친목회에서 부담하되, 형편에 따라 학교교육비에서 일부 지원을 받기로 한 사실, 연습기간과 연습시간 지정 역시 위 테니스대회 개최 계획에 따른 것인 사실, 비록 학교 근무에 지장이 없는 교사에 한정하기는 하였지만, 연습기간을 근무시간 내인 16 : 30부터 시작하기로 한 사실, 그런데 종전 국가유공자 등록 결정을 취소한 이 사건 처분은 감사원의 공상공무원에 대한 감사결과 원고가 재심사 대상으로 통보되어 보훈심사위원회가 2010. 5. 31. 구 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 ( 2011. 9 .

15. 법률 제11041호로 개정되기 전의 것, 이하 ' 구 법 ' 이라고 한다 ) 제9조 제3항에 따라 원고를 공상공무원에 해당하지 않는 자로 하며, 구 법 제76조의 반환의무 면제 대상에 해당하는 자로 한다는 의결 ( 갑 제11호증 ) 을 한 데 따른 것인 사실을 알 수 있고 , 한편 구 법 제9조 제3항은 ' 국가유공자, 그 유족 또는 가족, 제73조의2에 해당하는 자가 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 등록결정을 받은 사실이 밝혀진 경우나 제6조 제2항 후단에 따라 소속하였던 기관의 장이 통보한 국가유공자 등의 요건 관련 사실에 중대한 흠결이 있어 국가유공자 등의 등록요건에 해당되지 아니하는 것으로 밝혀진 경우에는 이 법에 따라 보상을 받을 권리가 발생하였던 날로 소급하여 그 권리가 소멸된다 ' 고 규정하고 있다 .

그렇다면, 이 사건 상병은 원고가 근무하던 B초등학교가 주최하는 친선테니스대회의 연습경기 중에 발생한 것이고, 그 근무시간 중에 연습경기가 이루어졌던 점에 비추어 보면 원고의 이 사건 상병을 공무로 인한 상이로 인정한 종전 처분이 반드시 잘못된 것이라고 단정하기 어렵고, 잘못이 있더라도 그 하자가 중대하거나 명백하다고는 할 수 없으며, 종전 처분 이후에 그 처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생긴 것도 아니라고 할 것이다 .

이러한 사실 및 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 종전 처분을 취소하여야 할 공익상 필요가 그 취소로 인하여 원고가 입게 될 불이익을 정당화할 만큼 강한 경

우에 해당한다고 볼 수는 없다 .

그럼에도 이와 달리 이 사건 처분이 공익상의 요청이 더 큰 경우에 해당한다고 보아 그 처분이 적법하다고 판단한 원심판결에는 행정처분 취소에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점에 관한 상고이유 주장은 이유 있다 .

4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .

재판장 대법관 양창수

대법관박병대

주 심 대법관 고영한

대법관김창석