원심판결을 파기한다.

피고인에 대한 형을 면제한다.

1. 항소이유의 요지

가. 심신미약: 피고인이 우울증과 공황장애 및 등 정신질환에 따른 심신미약 상태에서 이 사건 범행을 저질렀다.

나. 양형부당: 원심의 형(벌금 1,000,000원)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권판단 피고인의 주장에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다.

가. 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄는 형법 제37조 후단에서 규정하는 경합범에 해당하고, 이 경우 형법 제39조 제1항에 의하여 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄에 대하여는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하여야 한다

(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도209 판결 등 참조). 나.

기록에 의하면, 다음 각 사실을 인정할 수 있다.

1) 피고인은 2016. 4. 20. 수원지방법원에서 무고죄, 절도죄, 사기죄로 징역 1년의 유죄 판결을 선고받았고, 이에 대하여 항소를 제기하였으나 2016. 6. 30. 위 법원으로부터 항소기각판결을 선고받아 위 유죄 판결이 그대로 확정되었다. 2) 피고인은 위 1 항의 판결 확정일 전인 2015. 7. 3. 원심 판시 사기죄를 저질렀다.

다. 위 인정사실에 의하면, 원심 판시 사기죄는 판결이 확정된 무고죄 등과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있다.

그런데도 원심은 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하고 형의 감경 또는 면제 여부까지 검토하지 아니한 채 사기죄에 대한 형을 정하였으므로, 원심판결에는 형법 제39조 제1항의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

3. 심신미약 주장에 대한 판단

가. 형법 제10조의 심신장애의 유무 및 정도를 판단하는 데에는 반드시 전문가의 감정에 의존하여야 하는 것은 아니고, 범행의 경위, 수단, 범행 전후의 행동 등...