원심판결

중 피고인에 대한 부분을 파기한다.

피고인을 징역 6개월에 처한다.

1. 항소이유의 요지 피고인이 계획적으로 피해자 E의 돈을 편취하려고 한 것은 아닌 점, 피고인이 78세이 고령인 점 등을 고려하면, 피고인에 대한 원심의 형량(징역 8개월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권판단

가. “금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄”는 형법 제37조 후단에서 정하는 경합범에 해당하고, 이 경우 형법 제39조 제1항에 의하여 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄에 대하여는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하여야 한다.

나아가 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄가 여럿 있는 경우에도 판결이 확정된 각 죄 모두가 그 판결확정 전에 범한 죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있다고 보아야 하고, 따라서 이 경우 형법 제39조 제1항에 의하여 판결을 받지 아니한 죄에 대하여 판결이 확정된 각 죄 모두를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하여야 할 것이다

(대법원 2006. 3. 23. 선고 2005도9678 판결, 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도209 판결 참조). 나.

원심은 “피고인들은 2009. 11. 20. 서울중앙지방법원에서 사기죄 등으로 징역 8개월에 집행유예 2년을 선고받아 그 판결이 2009. 11. 28. 확정되었다”(이하 ‘① 전과’라고 한다)는 이유로 그 판결확정 전에 범한 이 사건 범죄에 대하여 형법 제37조 후단, 형법 제39조 제1항에 의하여 판결이 확정된 ① 전과의 죄와 동시에 판결을 할 경우와의 형평을 고려하여 형을 선고하였다.

그런데 기록에 의하면, 피고인은 2011. 1. 18. 서울서부지방법원에서 2010고단2321 사건의 판시 제1의 사기죄에 대하여 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고 그 판결이 원심판결 선고 전인 2011. 5. 7.에 확정된 사실 이하...