원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

‘금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄’는 형법 제37조 후단에서 규정하는 경합범에 해당하고, 이 경우 형법 제39조 제1항에 의하여 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하여야 한다

(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도209 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인이 2012. 11. 16. 제출한 항소이유서에 ‘이 사건 범행 이후 강도상해죄를 저질러 인천지방법원에서 징역 4년 6월을 선고받았고, 현재 1년 7개월째 복역 중이다’는 취지의 기재가 있음을 알 수 있다.

이 사건에서 피고인이 주장하는 위와 같은 확정판결이 존재한다면 이 사건 범죄와 판결이 확정된 위 별건 범죄는 형법 제37조 후단의 경합범의 관계로 되어 형법 제39조 제1항에 의하여 이 사건 범죄와 위 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 이 사건 범죄에 대하여 형을 선고하여야 하는 상황이었다

(실제로 피고인은 원심판결 선고 전에 이미 강도상해죄 등으로 징역 4년 6월을 선고받아 그 판결이 확정된 것으로 보인다). 그런데 원심은 위 별건 사건의 존재를 간과하고, 형법 제39조 제1항에 의하여 판결이 확정된 위 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 이 사건 범죄에 대한 형을 정할 것인지 여부를 결정하기 위하여 위 별건 사건 판결의 존재나 확정여부를 조사ㆍ확인하는 등 심리를 하지 아니한 채 이 사건 범죄에 대한 형을 선고하였다.

이러한 원심의 조치에는 형법 제37조 후단의 경합범에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.

이 점을 지적하는...