원고는 피고를 대위하여 소외인에게 말소등기절차를 구할 수 있음

원고는 피고를 대위하여 소외인에게 말소등기절차를 구할 수 있으므로, 원고가 주장한 청구원인과 같이 피고는 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하여야 함

민법 제404조[채권자대위권]

2018가단560759 근저당권말소

대한민국

파산자 AAA의 파산관재인 DDD

2019. 4. 9.

2019. 5. 7.

1. 피고는 BBB에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 서울**지방법원 **등기소 1997. 9. 12. 접수 제**호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

청 구 취 지

주문과 같다.

1. 인정사실

가. 원고는 CCC에 대한 국세체납액을 징수하기 위하여 별지 목록 기재 각 부동산

(이하 '이 사건 부동산')에 관하여 1998. 4. 24. 압류등기를 마쳤다.

나. AAA는 1997. 9. 12. 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액100,000,000원, 채무자 CCC로 정하여 서울**지방법원 **등기소 접수 **호로 근저당권설정등기(이하 '이 사건 근저당권설정등기')를 마쳤다.

다. AAA는 2014. 7. 28. 파산선고(**지방법원 2014하합**)를 받았고, 피고가 AAA(이하 '파산자 AAA')의 파산관재인으로 선임되었다.

라. 김경철이 성원건설 주식회사를 상대로 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구하는 소를 제기하였고, 위 양당사자는 2002. 5. 15. 아래와 같은 내용으로 조정하였다(**고등법원 2001나**, 아래와 같은 내용이 기재된 조정조서를 '이 사건 조정조서').

1. CCC은 파산자 AAA에게 2004. 12. 31.까지 5억 원을 지급한다.

2. 제1항이 전부 이행되면, 파산자 AAA은 CCC에게 고양시 일산구 풍동 ** 답 **㎡에 관하여 1997. 9. 12. **지방법원 **지원 일산등기소 접수 제**호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하고, **지방법원 1997. 1. 30.자 97카단** 가처분 결정의 집행을 해제한다.

3. CCC가 2004. 12. 31.까지 제1항을 이행하지 못한 때에는, 제1항의 이행에 갈음하여 조정참가인 EEE는 파산자 AAA에게 고양시 일산구 풍동 ** 답 **㎡에 관하여 2005. 1. 5. 대물변제를 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행한다.

4. 제1항 또는 제3항이 이행되면, 원고의 피고에 대한 채무는 모두 소멸한다.

5. 제1항 또는 제3항이 이행되면, 피고는 이 사건 부동산에 관하여 **지방법원 **등기소 1997. 9. 12. 접수 제**호로 설정된 근저당권을 CCC 또는 CCC가 지정한 제3자에게 양도하고, **지방법원 1997. 1. 22.자 97카단** 가압류결정의 집행을 원고가 요구하는 시기에 해제한다.

6. CCC는 파산자 AAA에 대한 나머지 청구를 포기한다.

7. 제1심과 항소심의 소송비용은 각자 부담한다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1~4호증의 기재, 변론 전체의 취지

2. 주장 및 판단

가. 원고의 주장

이 사건 조정조서 제1항에 따라 CCC는 파산자 AAA에게 채무를 변제하였으므로, 이 사건 조정조서 제4항에 따라 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채권은 모두 소멸하였다.

설령 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채권이 소멸되지 않았다고 하더라도 10년의

시효기간이 도과하여 시효로 소멸하였다.

따라서 원고는 CCC의 채권자로서 CCC를 대위하여 피고를 상대로 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구한다.

나. 판단

1) CCC가 이 사건 변론종결일 현재 무자력 내지 채무초과 상태인 사실 및 CCC가파산자 AAA를 상대로 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구하는 소를 제기하여 2002. 5. 15. 조정이 성립하였으나, 그로부터 10년이 지났으므로 이 사건 조정조서에 기하여 CCC가 이 파산자 성원건설을 상대로 행사할 수 있는 권리도 시효로 소멸한 것으로 보이고, 그 후로 이 사건 변론종결일에 이르기까지 CCC가파산자 AAA 및 피고를 상대로 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구하고 있지 않은 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정되므로, CCC를 대위하는 원고의 피고에 대한 이 사건 청구는 보전의 필요성이 인정된다.

2) 다음으로 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채권의 존부에 관하여 본다. 원고가 제출한 증거만으로는 CCC가파산자 AAA에게 이 사건 조정조서 제1항에서 정한 채무를 변제하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채권이 변제로 소멸하였다고 보기는 어렵다.

그러나 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채권은 민법상 소멸시효기간이 10년인데, 이 사건 소제기일을 기준으로 하여도 이 사건 근저당권이 설정된 이후 21년이 지났음이 역수상 명백하므로, 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채권은 이미 시효로 소멸하였다.

3) 따라서 피고는 이 사건 부동산의 소유권자인 BBB에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

3. 결론

원고의 청구는 정당하므로 받아들이기로 하여 주문과 같이 판결한다.