구 내수면어업개발 촉진법 제7조 제3항 에 따라 사유수면에서 하는 양식어업 면허를 받아 취득한 어업권이 같은 법의 적용대상이 되는지 여부(적극) 및 위 양식어업에 대하여 구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법 시행규칙 제23조 제1항 에 따른 어업손실보상 기준을 적용할 수 있는지 여부(적극)

참게양식장에 관하여 구 내수면어업개발 촉진법(1999. 2. 8. 법률 제5893호로 개정되기 전의 것) 제7조 제3항 에 따라 양식어업 면허를 받음으로써 같은 법 제11조 에 의하여 어업권을 취득하였다면, 이와 같은 면허어업의 경우에는 비록 사유수면이라 하더라도 같은 법 제3조의2 제1항 소정의 ‘특별한 규정’에 해당하여 위 법의 적용대상이 된다고 봄이 상당하고, 이는 종전의 내수면어업개발 촉진법 제7조 제3항 의 규정에 의하여 사유수면에서 양식어업의 면허를 받은 자에 대하여는 그 어업의 유효기간 만료일까지 종전의 규정에 의한다는 내수면어업법 부칙(2000. 1. 28.) 제2조 제2항에 따라 같은 법 아래에서도 같으므로, 위 참게양식장이 도로사업지구로 편입됨으로써 더 이상 양식어업이 불가능하게 되었다면, 구 내수면어업개발 촉진법(1999. 2. 8. 법률 제5893호로 개정되기 전의 것) 제16조 , 구 수산업법(2007. 4. 11. 법률 제8377호로 개정되기 전의 것) 제35조 제8호 , 제34조 제1항 제5호 , 구 수산업법 시행령(2001. 2. 3. 대통령령 제17123호로 개정되기 전의 것) 제62조 , 구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법 시행규칙(2002. 12. 31. 2002. 12. 31. 건설교통부령 제344호 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 부칙 제2조로 폐지) 제23조 제1항 에 따라 어업권이 취소되는 경우에 준한 손실보상이 이루어져야 한다.

구 내수면어업개발 촉진법(1999. 2. 8. 법률 제5893호로 개정되기 전의 것) 제3조의2 제1항 (현행 내수면어업법 제3조 제1항 참조), 제7조 제3항 (현행 내수면어업법 제11조 제2항 참조), 제11조 (현행 내수면어업법 제7조 참조), 제16조 (현행 내수면어업법 제22조 참조), 내수면어업법 부칙(2000. 1. 28.) 제2조 제2항, 구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법 시행규칙(2002. 12. 31. 건설교통부령 제344호 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 부칙 제2조로 폐지) 제23조 제1항 (현행 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제44조 제1항 참조), 구 수산업법(2007. 4. 11. 법률 제8377호로 개정되기 전의 것) 제34조 제1항 제5호 , 제35조 제8호 , 구 수산업법 시행령(2001. 2. 3. 대통령령 제17123호로 개정되기 전의 것) 제62조

원고 (소송대리인 변호사 정구훈외 1인)

중앙토지수용위원회외 1인 (소송대리인 변호사 김신택)

대전고법 2004. 5. 27. 선고 2003누1873 판결

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

이 사건 어업면허는 구 내수면어업개발 촉진법(1999. 2. 8. 법률 제5893호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제7조 제3항 과 제1항 제1호 에 의한 것으로서 도지사가 어업면허를 하여야 하는데도 불구하고 권한위임을 받지 아니한 공주시장이 어업면허를 한 것은 당연무효라는 취지의 상고이유의 주장은 피고들이 상고심에 이르러 비로소 내세우는 주장임이 명백하여 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없다{뿐만 아니라 법 제7조 의 규정에 의한 도지사의 어업면허는 지방자치단체의 사무에 해당하고, 이러한 지방자치단체의 사무에 관하여는 지방자치법 제95조 에 따라 지방자치단체의 장이 조례 또는 규칙이 정하는 바에 의하여 그 권한에 속하는 사무의 일부를 하부 행정기관 등에게 위임할 수 있다고 할 것인바, 기록에 의하면, 충청남도지사는 충청남도사무의 시군위임조례 개정조례(제2028호)에 의하여 법 제7조 소정의 어업면허에 관한 사무를 시장·군수에게 위임하였고, 이에 따라 공주시장이 원고에게 이 사건 어업면허를 발급하여 준 사실을 알 수 있으므로, 원고에 대한 공주시장의 이 사건 어업면허는 충청남도지사의 적법한 권한위임에 따라 이루어진 것이라고 할 것이다}.

2. 상고이유 제2점에 대하여

원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고는 이 사건 참게양식장에 관하여 법 제7조 제3항 소정의 양식어업 면허를 받음으로써 법 제11조 에 의하여 어업권을 취득하였고, 이와 같은 면허어업의 경우에는 비록 사유수면이라고 하더라도 법 제3조의2 제1항 소정의 ‘특별한 규정’에 해당하여 위 법의 적용대상이 된다고 봄이 상당하며, 이는 종전의 법 제7조 제3항 의 규정에 의하여 사유수면에서 양식어업의 면허를 받은 자에 대하여는 그 어업의 유효기간 만료일까지 종전의 규정에 의한다는 내수면어업법(2000. 1. 28. 법률 제6255호로 전문 개정된 것) 부칙 제2조 제2항에 따라 같은 법 아래에서도 같다는 전제하에, 이 사건 참게양식장이 이 사건 도로사업지구로 편입됨으로써 더 이상 원고의 양식어업이 불가능하게 되었으므로, 법 제16조 , 구 수산업법(2007. 4. 11. 법률 제8377호로 개정되기 전의 것) 제35조 제8호 , 제34조 제1항 제5호 , 구 수산업법 시행령(2001. 2. 3. 대통령령 제17123호로 개정되기 전의 것) 제62조 , 구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법 시행규칙(2002. 12. 31. 건설교통부령 제344호로 폐지되기 전의 것) 제23조 제1항 에 따라 어업권이 취소되는 경우에 준한 손실보상이 이루어져야 한다 는 취지로 판단하였다.

관계 법령에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법 제7조 및 어업보상에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

피고들이 내세우는 대법원판례는 법 소정의 신고어업에 해당하는지 여부에 관한 것으로서 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.

3. 결 론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.