원고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 부광득)

피고 (소송대리인 법무법인 가람 외 1인)

2021. 7. 13.

1. 원고들의 피고에 대한 청구를 각 기각한다.

2. 소송비용은 원고들이 부담한다.

서울가정법원이 2018느단53871 유언증서검인청구 사건에 관하여 2019. 7. 16. 검인한 유언자 망 소외 2(주민번호 생략)의 녹음에 의한 유언은 효력이 있음을 확인한다.

1. 기초사실

가. 당사자들의 관계

소외 2가 2018. 8. 24. 사망하였다(이하에서 소외 2를 ‘망인’이라 한다).

망인의 상속인으로 배우자인 원고 1과 자녀인 원고 2, 원고 3 및 피고가 있다.

나. 녹음에 의한 유언에 관한 검인

1) 2018. 11. 12. 원고 3이 서울가정법원에 망인이 녹음에 의한 유언을 하였다며 그 녹음에 대한 검인을 청구하였다( 서울가정법원 2018느단53871 ).

2) 2019. 7. 16. 열린 2차 검인기일에, 원고들과 원고 3의 대리인, 피고의 대리인, 증인 소외인이 출석하였다.

3) 원고 3은 ‘2018. 2. 27. 유언녹음을 한 후 소외인이 녹음원본을 계속 보관하였고, 유언녹음은 망인의 병실에서 이루어졌으며 원고 1, 원고 2가 입회하였다’고 진술하였다.

4) 피고의 대리인은 ‘망인의 사망 시점에 귀국하였는데 유언내용에 대하여 원고들로부터 언급이 없었고 원고 1로부터 유언장이 없다고 이야기를 들은 상태에서 원고 3이 검인을 한다는 것을 올해 초에 알게 되었다’고 진술하였다.

5) 법원은 소외인의 휴대전화에 저장되어 있는 녹음파일과 이를 복사한 CD-R에 대하여 사실조사를 실시하였는데 그 결과는 아래와 같다.

6) 피고의 대리인은 ‘원본파일에 데이터 상세정보의 저장일자를 보면 2019. 5. 14. 오후 12:20에 마지막으로 수정된 것으로 보여 편집되었을 우려가 있다’는 의견을 밝혔고, 원고 3의 대리인은 ‘휴대전화기가 고장이 나서 복원하는 과정에서 수정일자가 달라졌다’고 진술하였다.

다. 2019. 7. 16. 검인한 망인의 녹음에 의한 유언 내용은 별지 녹취록(이하 ‘이 사건 녹취록’이라 한다)에 기재된 내용과 같다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 7, 9호증, 을 제1, 2호증의 각 기재(가지번호 있는 증거의 경우 별도의 표기가 없는 한 가지번호를 포함한다. 이하 같다), 변론 전체의 취지

2. 원고들의 주장

2018. 2. 27. 이 사건 녹취록에 기재된 내용과 같이 망인이 유언을 구술하여 소외인이 증인으로서 그 유언의 정확함을 구술하였고, 소외인이 위 구술내용을 자신의 휴대전화로 녹음하였다. 소외인은 카카오톡 메신저를 통하여 원고 3에게 망인의 유언을 녹음한 파일을 전송하여 주었고, 원고 3은 자신의 이메일로 위 파일을 전송하여 두었다. 원고 3은 1차 검인기일 후 소외인에게 유언을 녹음한 휴대전화를 가지고 2차 검인기일에 함께 출석하여 줄 것을 부탁하였는데, 소외인이 자신의 휴대전화에서 유언을 녹음한 파일이 없어졌다고 하여, 원고 3이 자신이 보관하고 있던 파일을 소외인에게 보내주었다. 소외인은 유언을 녹음하였던 휴대전화를 가지고 검인기일에 출석하였고, 소외인이 원고 3에게 전송하여 주었다가 다시 전송받은 녹음파일을 가지고 망인의 녹음에 의한 유언에 대한 검인이 이루어졌다.

망인의 유언은 녹음에 의한 유언으로서 민법 제1067조 에 규정된 요건을 전부 구비하였으므로 효력이 있다. 망인의 유언이 변조되었다는 점에 대한 증명책임은 피고에게 있는데, 피고는 어떠한 증거도 제시하지 못하고 있다. 유언 검인기일에서 피고가 유언의 효력을 인정할 수 없다는 취지의 진술을 하여 이러한 내용이 검인조서에 기재되어 있고, 이로 인하여 유언이 유효하다는 확정판결문이 첨부되지 않으면 유증받은 부동산의 유증 등기를 할 수 없으므로, 유언 효력의 확인을 구할 이익이 있다.

3. 판단

가. 관련 법리

민법 제1065조 내지 제1070조 가 유언의 방식을 엄격하게 규정한 것은 유언자의 진의를 명확히 하고 그로 인한 법적 분쟁과 혼란을 예방하기 위한 것이므로, 법정된 요건과 방식에 어긋난 유언은 그것이 유언자의 진정한 의사에 합치하더라도 무효이다( 대법원 2014. 9. 26. 선고 2012다71688 판결 등 참조). 유언증서가 그 성립 후에 멸실되거나 분실되었다는 사유만으로 유언이 실효되는 것은 아니고 이해관계인은 유언증서의 내용을 입증하여 유언의 유효를 주장할 수 있다( 대법원 1996. 9. 20. 선고 96다21119 판결 등 참조).

한편, 문서의 제출은 원본으로 하여야 하는 것이고, 원본이 아니고 단순한 사본만에 의한 증거의 제출은 정확성의 보증이 없어 원칙적으로 부적법하므로, 원본의 존재 및 원본의 성립의 진정에 관하여 다툼이 있고 사본을 원본의 대용으로 하는 것에 대하여 상대방으로부터 이의가 있는 경우에는 사본으로써 원본을 대신할 수 없으며, 반면에 사본을 원본으로서 제출하는 경우에는 그 사본이 독립한 서증이 되는 것이나 그 대신 이에 의하여 원본이 제출된 것으로 되지는 아니하고, 이때에는 증거에 의하여 사본과 같은 원본이 존재하고 그 원본이 진정하게 성립하였음이 인정되지 않는 한 그와 같은 내용의 사본이 존재한다는 것 이상의 증거가치는 없다. 다만, 서증사본의 신청 당사자가 문서 원본을 분실하였다든가, 선의로 이를 훼손한 경우, 문서제출명령에 응할 의무가 없는 제3자가 해당 문서의 원본을 소지하고 있는 경우, 원본이 방대한 양의 문서인 경우 등 원본 문서의 제출이 불가능하거나 비실제적인 상황에서는 원본의 제출이 요구되지 아니한다고 할 것이지만, 그와 같은 경우라면 해당 서증의 신청당사자가 원본 부제출에 대한 정당성이 되는 구체적 사유를 주장·입증하여야 한다( 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009다96403 판결 등 참조).

나. 구체적 판단

아래와 같은 이유로 원고들이 제출한 증거만으로는 망인이 민법 제1067조 에 규정된 요건과 방식에 따라 이 사건 녹취록에 기재된 내용의 유언을 하였다는 사실을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고들의 피고에 대한 청구는 받아들이지 아니한다.

1) 유언증서가 없어진 경우와 마찬가지로 녹음에 의한 유언에서 유언 녹음의 원본이 없어진 경우에도 그 사유만으로 유언이 실효된다고 볼 수는 없으나, 유언 녹음의 원본이 없어졌음에도 그 유언의 유효를 주장하기 위해서는 그 유효를 주장하는 자가 유언 녹음 원본의 내용을 증명하여야 한다.

그런데 녹음에 의한 유언이 디지털 녹음매체를 이용하여 이루어진 경우에는 종래 자기방식 녹음에 비하여 녹음파일의 복제·조작이 더욱 손쉽게 이루어질 수 있어 위·변조의 위험성이 크고, 녹음파일 원본이 존재하지 않는 상황에서 유언자가 구술한 대로 녹음되었는지 여부를 확인하는 것이 기술적으로 어려운 문제가 있다. 따라서 녹음파일 원본에 갈음하여 사본을 제출한 경우 그 증거가치 또는 증명력은 엄격히 판단하여야 할 필요가 있고, 녹음파일 사본을 통하여 확인할 수 있는 방식과 내용대로 유언자가 구술하였다고 섣불리 단정할 수 없다.

2) 원고들은 망인이 이 사건 녹취록의 기재와 같은 내용으로 유언하였다고 주장하면서 갑 제6호증을 서증으로 제출하였다.

그런데 갑 제9, 11, 12호증의 각 기재, 갑 제18호증의 일부 기재, 증인 소외인의 일부 증언 및 변론 전체의 취지에 의하면 아래 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 이 사건 녹취록은 2018. 11. 12. 소외인이 원고 3으로부터 전송받은 파일에 근거하여 작성된 것임을 알 수 있고, 2차 검인기일에 이 사건 녹취록과 구술 내용의 동일성을 비교한 녹음파일은 2019. 5. 14. 소외인이 원고 3으로부터 건네받은 USB에 있는 파일을 자신의 이메일로 전송하고 다시 자신의 휴대전화로 내려 받은 파일임을 알 수 있다.

① 소외인이 2018. 2. 27. 14:11:51경 카카오톡 메신저를 통하여 원고 3에게 ‘음성 011.m4a’ 파일을 전송하였고, 원고 3은 같은 날 ‘음성 11.m4a’ 파일을 자신의 이메일 주소(이메일 주소 1 생략)로 전송하고 같은 날 15:09경 자신의 다른 이메일 주소(이메일 주소 2, 3 생략)로 전송하였다.

② 소외인이 2018. 11. 12. 카카오톡 메신저를 통하여 원고 3에게 녹취록 작성을 위하여 필요하다고 하면서 유언 녹음파일의 전송을 요청하여 원고 3으로부터 ‘음성 011.m4a’ 파일을 전송받았고, 2019. 2. 18. 주식회사 속기법원 지원 소속 속기사 소외 5는 위 녹음파일에 근거하여 이 사건 녹취록을 작성하였다.

③ 2019. 5. 14. 1차 검인기일에, 유언의 증인이었던 소외인이 출석하지 않았고 유언을 녹음한 휴대전화를 가지고 오지 않았다는 이유로 유언의 검인이 이루어지지 않았고 2차 검인기일이 지정되었다.

④ 소외인이 2019. 5. 14. 원고 3으로부터 유언 녹음파일이 담긴 USB를 전달받아 그 USB에 저장되어 있던 녹음파일을 자신의 이메일로 전송하였고, 같은 날 12:20경 위 녹음파일을 자신이 기존에 사용하던 휴대전화기(모델명 Samsung Galaxy S7, 모델번호 SM-G930K, 시리얼번호 R39H90LDT9) 주1) 로 내려 받았다.

결국 이 사건 녹취록은 망인의 유언을 녹음한 파일 원본에 기초하여 작성된 것이 아니고, 피고는 망인의 유언을 녹음한 파일의 원본이 존재하지 않는다는 점을 지적하여 원본과 사본의 동일성, 원본의 진정성립 등에 관하여 이의를 제기하고 있으므로, 원고들이 망인의 유언을 녹음한 파일 원본의 진정성립 등을 증명하지 못하는 한, 사본을 녹취한 자료에 불과한 갑 제6호증은 그러한 내용의 녹음파일 사본이 존재한다는 것 이상의 증거가치를 가질 수 없다.

3) 갑 제13, 18호증의 각 기재, 변론 전체의 취지에 따르면 아래와 같은 사정들을 알 수 있다.

① 소외인의 휴대전화 위도, 경보 정보는 2018. 2. 27. 13:36:20에 37.5188239, 126.9360193이고, 14:11:08에 37.5185582, 126.935465인데, 이를 주소 정보로 치환하면 서울 영등포구 여의도동 52이고, 해당 위치는 망인이 입원하여 있었던 가톨릭대학교여의도성모병원 인근으로 확인된다. 소외인은 2018. 2. 27. 13:36:20경부터 망인의 유언을 녹음할 수 있는 위치에 있었던 것으로 보인다.

② 1차 음성 녹음파일 분석보고서(갑 제13호증), 2차 음성 녹음파일 분석보고서(갑 제18호증)는 i) 원고 3이 2018. 2. 27. 소외인으로부터 전송받아 자신의 휴대전화에 저장한 파일, ii) 원고 3이 2018. 2. 27. 자신의 이메일로 발송하여 이메일에 보관하고 있는 파일, iii) 소외인이 2019. 5. 14. 원고 3으로부터 전달받아 자신의 휴대전화에 저장하여 2019. 7. 16. 유언 검인절차에 사용된 파일을 분석한 자료다.

위 세 녹음파일의 생성 및 수정 시각은 모두 2018. 2. 27. 14:08:09로 동일하고, 해쉬값도 모두 27C373057237BF56368EDC12BD76648A로 동일하므로, 원고 3이 2018. 2. 27. 소외인으로부터 전송받은 녹음파일은 2019. 7. 16. 녹음유언에 대한 검인절차를 마칠 때까지 변경되지 않은 것으로 보인다.

③ 소외인의 휴대전화에는 기본적으로 제공되는 보이스레코더 어플리케이션이 설치되어 있고 그 외에는 음성 녹음 및 편집 기능을 제공하는 어플리케이션이 설치된 내역이 확인되지 않으며, 분석대상인 위 세 녹음파일의 메타데이터를 확인할 결과 보이스레코더 어플리케이션을 이용하여 편집된 기록은 보이지 않는다.

그러나 갑 제13, 18호증의 각 기재는 그 작성주체가 이 사건에서 원고들을 대리하고 있는 법무법인 소속 변호사와 직원이어서 그 분석내용을 그대로 믿기 어렵고, 설령 그 분석내용을 믿더라도, 원고 3이 소외인으로부터 전송받은 후에 녹음파일을 수정하지 않았다는 점을 인정할 수 있을 뿐이고, 여기에 음성 녹음파일의 메타데이터의 위·변조 및 음성내용의 편집 등은 전문적인 지식 없이도 이루어질 수 있으며 증거감정에서 특이점이 발견되지 않을 정도의 정교한 위·변조도 가능한 점, 음성 녹음파일이 삭제된 경우 일반적으로 디지털 포렌식 과정을 통하여 복원될 수 있고 복원이 이루어지지 않더라도 파일이 존재하였던 기록은 확인할 수 있는데 소외인이 원고 3에게 전송하기 전에 소외인의 휴대전화에 저장되어 있었다는 녹음파일은 복구되지 아니한 점을 더하여 보면, 소외인이 망인의 구술내용 중 일부를 발췌하여 녹음하였다거나 소외인이 원고 3에게 녹음파일을 전송하기 전에 편집하였을 가능성은 여전히 배제할 수 없다.

따라서 갑 제13, 18호증의 각 기재만으로는 갑 제6호증에 기재된 것과 동일한 내용으로 망인의 유언을 녹음한 원본이 존재하고 그 원본이 진정하게 성립하였음을 인정하기에 부족하고, 결국 갑 제6호증은 망인이 민법 제1067조 에 규정된 요건과 방식에 따라 이 사건 녹취록에 기재된 내용의 유언을 하였다는 사실을 증명하는 증거로서의 가치를 가질 수 없다.

4) 원고들은 망인의 유언을 녹음한 원본이 소외인의 휴대전화에서 알 수 없는 이유로 없어져 원본의 제출이 불가능하게 되었다고 주장한다.

그러나 갑 제7호증의 기재 및 증인 소외인의 일부 증언, 변론 전체의 취지에 따라 알 수 있는 다음의 사정 즉, ㉮ 소외인이 변호사로서 상속 사건을 많이 다뤄봤다고 하면서도 유언 녹음파일을 원고 3에게 전송하여 주었기 때문에 녹취록도 작성하지 않은 채 원본을 별도로 보관하지 않았다고 하는 것은 다소 수긍하기 어려운 점, ㉯ 서울가정법원 2018느단53871 사건의 2차 검인기일에서 원고 3은 소외인에게 다시 보내준 녹음파일을 원본인 것처럼 제출하면서 소외인이 유언녹음을 한 후 원본을 계속 보관하고 있었다고 진술한 점, ㉰ 위 검인기일에서 피고가 녹음파일의 수정일자가 2019. 5. 14.임을 들어 편집의 우려가 있다고 진술하자 원고 3이 휴대전화를 복원하는 과정에서 수정일자가 달라졌을 것이라고 진술함으로써 검인절차가 종료될 때까지도 사실대로 진술하지 않은 점, ㉱ 피고가 원본의 제출을 지속적으로 요구하는 것에 대하여 원고들은 원본을 녹음하였다는 휴대전화를 보관하고 있는 입장에서 원본 복구 등을 위한 적극적인 조치를 취할 수 있었음에도 대리인을 통하여 자체적인 디지털포렌식을 실시한 자료를 제출할 뿐 다른 조치를 취하지 않은 점을 종합하면, 원본을 제출하지 않은 것에 정당성이 있을 만한 구체적 사유가 있다고 인정할 수 없다.

5) 증인 소외인은 이 사건 녹취록에 기재된 내용과 같이 망인이 유언을 구술하고 본인이 증인으로서 그 유언의 정확함을 구술하여 이를 녹음하였다는 취지로 증언하였다. 그러나 갑 제7, 11호증의 각 기재, 변론 전체의 취지에 따르면, 소외인이 원고 3의 고등학교 동창으로서 유언 내용을 사전에 원고 3과 협의한 점, 소외인이 원고 3으로부터 녹음파일을 다시 전달받아 저장함으로써 녹음파일 원본을 자신의 휴대전화에 계속 보관하고 있었던 것처럼 외형을 갖춘 점, 원고 3이 서울가정법원 2018느단53871 사건의 2차 검인기일에서 녹음파일의 원본 여부를 허위로 진술하는 것에 대하여 소외인이 묵인한 점을 알 수 있는바, 위와 같은 증인 소외인의 증언은 이를 그대로 믿기 어렵다.

6) 갑 제7, 14, 15 내지 17호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 따르면, 서울가정법원 2018느단53871 사건의 2차 검인기일에서 피고의 대리인은 피고가 ‘가족이 모인 가운데 유언을 들었을 때는 사업체는 청구인이 물려받는 것에 대해서는 그렇게 하겠다고 하였으며 그 외에 다른 재산에 대해서 모두 상속세를 낸다는 이야기를 들어본 적이 없다’고 진술한 사실, 원고 3이 망인 사망 이후 14억 원 상당의 상속세를 분납하고 있는 사실, 피고가 원고 1, 원고 3을 상대로 제기한 유류분반환청구 소송의 위임장이 망인의 사망 3일 후인 2018. 8. 27.자로 작성된 사실, 피고가 망인 생전에 망인으로부터 경제적 지원을 받은 사실을 인정할 수는 있다.

그러나 검인기일에서 피고 대리인이 한 진술은 망인이 원고 3에게 사업체를 유증한다는 의사를 밝혔다는 것에 불과하고, 피고가 유류분반환청구소송을 제기한 것이 망인의 유언이나 이에 따른 상속등기를 전제하는 것으로 볼 수 있으나 피고가 망인의 사망 이후 망인의 유언장이 존재하는 것을 전제로 원고 3에게 유언장을 보여줄 것을 여러 차례 요구하였으나 원고 3이 유언의 형식이나 내용, 시기 등에 대하여 명확히 밝히지 아니한 채 상속재산분할협의서 주2) 에 서명 등을 해 줄 것을 요구하기도 하였던 사정(을 제4, 5호증)에 비추어 피고가 원고들이 주장하는 녹음에 의한 유언이 이루어졌음을 알지 못하였던 것으로 보이는바, 위와 같은 사실을 종합하여 보더라도 망인의 진정한 의사를 명확하게 알 수 없다.

7) 결국 원고들이 주장하는 바와 같이 망인이 원고 1에게 유증하는 부동산 외의 모든 재산을 원고 3에게 유증하려는 의사를 상속인들에게 피력한 적이 있었다고 보더라도, 망인이 민법 제1067조 에 규정된 요건과 방식에 따라 유언을 하였다는 사실을 인정할 증거가 없는 이상 원고들이 주장하는 바와 같은 유언의 존재 및 그 효력을 인정할 수 없으므로 원고들의 피고에 대한 청구는 받아들일 수 없다.

4. 결론

원고들의 피고에 대한 청구는 이유 없으므로 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]

주1) 원고들이 망인의 유언을 녹음하였다고 주장하는 당시의 휴대전화기이다.

주2) 원고들은 망인이 원고 1에게 유증하는 아파트 1채를 제외하고는 나머지 재산은 원고 3에게 유증한다는 취지로 유언하였고 그 내용이 이 사건 녹취록과 같다는 취지로 주장하고 있는데(2019. 11. 19.자 준비서면), 원고 3은 2018. 9. 피고에게 회사 지분을 제외한 모든 유산을 원고 1이 상속받도록 하는 내용으로 상속재산분할협의를 하려고 한다는 취지로 카카오톡 메시지를 보냈다(을 제4호증).