원고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 서휘 담당변호사 김익현 외 1인)

피고 (소송대리인 법무법인(유한) 로고스 담당변호사 배인구 외 1인)

2022. 12. 9.

서울남부지방법원 2021. 9. 7. 선고 2019가합110538 판결

1. 제1심판결을 취소한다.

2. 서울가정법원이 2018느단53871 유언의 녹음의 검인 사건에 관하여 2019. 7. 16. 검인한 유언자 망 소외 2의 녹음에 의한 유언은 효력이 있음을 확인한다.

3. 소송 총비용은 피고가 부담한다.

주문과 같다.

1. 기초사실

이 법원이 이 부분에 적을 이유는 제1심판결의 해당 부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

2. 당사자들의 주장

가. 원고들

1) 망인은 2018. 2. 27. 이 사건 녹취록에 기재된 내용과 같이 유언을 하였고, 소외인은 위 유언을 자신의 휴대전화로 녹음한 다음, 즉시 원고 3에게 카카오톡 메신저로 그 녹음파일을 전송하였으며, 원고 3은 이를 자신의 이메일 주소로 전송하는 방법으로 보관하였다.

2) 그런데 소외인은 자신의 휴대전화에 저장되어 있던 원래의 녹음파일을 실수로 삭제하였고, 이에 원고 3은 위와 같이 이메일에 보관하고 있던 녹음파일을 소외인에게 전달하였으며, 소외인은 이를 다시 자신의 휴대전화에 저장하였다. 그리고 소외인이 위 휴대전화를 기초사실 기재 2차 검인기일에 출석하여 제출함으로써, 위와 같이 다시 저장된 녹음파일에 관하여 유언검인이 이루어졌다.

3) 소외인이 휴대전화로 녹음했던 원래의 파일은 삭제되었으나, 위와 같이 원래의 파일과 동일성이 인정되는 파일을 통해 유언검인이 이루어졌으므로, 위 2차 검인기일에서 검인된 망인의 유언은 효력이 있다.

나. 피고

원고 3 등은 유언검인 과정에서 “소외인이 2018. 2. 27. 유언 녹음을 한 후 그 파일 원본을 계속 보관하였다.”거나 “휴대전화가 고장이 나서 복원하는 과정에서 수정일자가 달라졌다.”는 취지로 사실과 다른 진술을 한 점, 휴대전화와 같은 디지털 장치에 저장된 녹음파일의 경우 쉽게 위·변조가 가능한 점 등을 고려하면, 원고들이 주장하는 바와 같은 유언의 존재가 증명되었다고 보기 어렵다.

3. 판단

가. 관련 법리

유언증서가 그 성립 후에 멸실되거나 분실되었다는 사유만으로 유언이 실효되는 것은 아니고 이해관계인은 유언증서의 내용을 입증하여 유언의 유효를 주장할 수 있다( 대법원 1996. 9. 20. 선고 96다21119 판결 등 참조).

한편, 문서의 제출은 원본으로 하여야 하는 것이고, 원본이 아니고 단순한 사본만에 의한 증거의 제출은 정확성의 보증이 없어 원칙적으로 부적법하므로, 원본의 존재 및 원본의 성립의 진정에 관하여 다툼이 있고 사본을 원본의 대용으로 하는 것에 대하여 상대방으로부터 이의가 있는 경우에는 사본으로써 원본을 대신할 수 없으며, 반면에 사본을 원본으로서 제출하는 경우에는 그 사본이 독립한 서증이 되는 것이나 그 대신 이에 의하여 원본이 제출된 것으로 되지는 아니하고, 이때에는 증거에 의하여 사본과 같은 원본이 존재하고 그 원본이 진정하게 성립하였음이 인정되지 않는 한 그와 같은 내용의 사본이 존재한다는 것 이상의 증거가치는 없다. 다만, 서증사본의 신청 당사자가 문서 원본을 분실하였다든가, 선의로 이를 훼손한 경우, 문서제출명령에 응할 의무가 없는 제3자가 해당 문서의 원본을 소지하고 있는 경우, 원본이 방대한 양의 문서인 경우 등 원본 문서의 제출이 불가능하거나 비실제적인 상황에서는 원본의 제출이 요구되지 아니한다고 할 것이지만, 그와 같은 경우라면 해당 서증의 신청당사자가 원본 부제출에 대한 정당성이 되는 구체적 사유를 주장·입증하여야 한다( 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009다96403 판결 등 참조).

감정인의 감정 결과는 그 감정방법 등이 경험칙에 반하거나 합리성이 없는 등의 현저한 잘못이 없는 한 이를 존중하여야 한다[ 대법원 2009. 7. 9. 선고 2006다67602(본소), 2006다67619(반소) 판결 등 참조].

나. 판단

1) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살펴본다. 갑 제11, 12, 13, 18호증의 각 기재, 제1심 증인 소외인의 증언, 이 법원 감정인 소외 3, 소외 4의 각 감정 결과, 주1) 이 법원의 감정인 소외 3에 대한 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 소외인이 2018. 2. 27. 14:08:09 무렵, “위 2차 검인기일에서 조사된 휴대전화(이하 ‘이 사건 휴대전화’라 한다)”를 사용하여, 망인의 유언을 녹음한 사실, ② 위 ①항의 녹음에 따라 애초 이 사건 휴대전화에서 생성된 원본파일이 존재하였던 사실, ③ 위 2차 검인기일에서 조사된 유언 녹음파일과 위 원본파일은 동일성이 있는(위·변조 내지 편집의 가능성이 인정되지 않는) 파일인 사실을 인정할 수 있고, 피고가 주장하는 바와 같은 사정, 즉 원고 3 등이 유언 검인기일에서 일부 사실과 다른 내용의 진술을 한 점, 디지털 장치에 저장된 파일의 위, 변조가 용이하다는 점 등만으로는 위 인정을 뒤집기 부족하다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다.

가) 소외인은 제1심 법원에서 증인으로 출석하여 “2018. 2. 27. 망인이 입원하고 있던 여의도 성모병원에 가서 이 사건 휴대전화로 망인의 유언을 녹음한 후, 바로 그 녹음파일인 “음성 011.m4a” 파일을 원고 3에게 카카오톡으로 전송했다.”는 취지로 증언하였다. 이와 같은 증언 내용은 아래와 같이 객관적인 자료와 부합하여 신빙성이 있다.

ⓐ 이 사건 휴대전화 위도, 경도 정보는 2018. 2. 27. 13:36:20에 37.5188239, 126.9360193이고, 14:11:08에 37.5185582, 126.935465인데, 이를 주소 정보로 치환하면 서울 영등포구 여의도동 52이고, 해당 위치는 위 여의도 성모병원 인근으로 확인된다. 주2)

ⓑ 소외인은 2018. 2. 27. 14:11:51경 이 사건 휴대전화의 카카오톡 메신저를 통해 “음성 011.m4a”이라는 명칭의 파일을 원고 3에게 전송하였는데, 이 사건 휴대전화와 원고 3의 휴대전화의 2018. 2. 27.자 카카오톡 대화내용과 파일송수신 내역이 조작된 흔적을 찾아볼 수 없다. 주3)

ⓒ 위 카카오톡상의 “음성 011.m4a” 파일의 생성 시각은 2018. 2. 27. 14:08:09인바, 주4) ㉠ 이 사건 휴대전화에 설치된 ‘보이스레코더’ 어플리케이션으로 음성 등을 녹음하여 저장하면, 위와 같이 “음성 ‘순번’.m4a”의 형태로 저장되는 점, 주5) ㉡ 위 ‘보이스레코더’로 생성한 임의의 녹음파일과 위 “음성 011.m4a”의 메타데이터 내부 구조도 동일한 점, 주6) ㉢ 위 생성 시각으로부터 불과 3분 42초 후인 2018. 2. 27. 14:11:51에 이 사건 휴대전화의 카카오톡 메신저를 통해 “음성 011.m4a”이라는 파일이 원고 3의 휴대전화로 전송된 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 휴대전화에서 위 “음성 011.m4a”이라는 명칭의 원본파일이 생성되어 원고 3의 카카오톡으로 전송되었을 가능성이 크다.

ⓓ 물론 원고들도 자인하다시피 애초 이 사건 휴대전화에서 생성된 원본파일은 삭제되었고 이는 감정인 소외 3의 디지털포렌식 감정 과정에서도 복원되지 않았다. 그러나 이 사건 휴대전화에 탑재된 TRIM 기능은 파일 삭제 후 사용하지 않는 영역을 주기적으로 정리하고(Garbage Collection), 위 TRIM 기능은 데이터가 저장된 영역을 완전히 지우기 때문에, 이 사건 휴대전화에서 삭제 파일이 복원될 가능성은 크지 않다. 주7) 따라서 원본파일이 복원되지 않았다는 이유만으로, “원본파일이 존재하고 그 파일이 카카오톡상의 위 ‘음성 011.m4a’과 동일하다.”는 위 증언의 신빙성을 배척할 수는 없다. 또한, 위에서 본 “3분 42초”라는 짧은 시간 동안, “원본파일을 편집한 다음, 이를 마치 편집되지 않은 원본인 것처럼 메타데이터를 조작하여, 그와 같이 조작된 파일을 카카오톡으로 전송하는 것”도 사실상 불가능하다고 보인다. 주8)

나) 이 법원에서 이 사건 휴대전화와 원고 3의 휴대전화의 디지털포렌식 감정을 실시한 감정인 소외 3도, “위 카카오톡상의 ‘음성 011.m4a’ 파일의 메타데이터 구조를 탐색한 결과, 이 사건 휴대전화에 설치된 ‘보이스레코더’ 어플리케이션과 동일한 버전으로 녹음한 파일의 메타데이터 내부 구조와 동일한 점, m4a 파일의 메타데이터(meta 박스, mvhd 박스)의 생성 및 수정일시가 변경되지 않은 점 등에 비추어 볼 때, 위 ‘음성 011.m4a’ 파일에서 편집이나 인위적인 개작의 흔적이 발견되지 않는다.”라는 의견을 밝혔다. 주9)

다) ⓐ 위 가), 나)항에서 살핀 바와 같이, 소외인이 카카오톡 메신저로 발송하여 원고 3이 받은 위 “음성 011.m4a” 파일 주10) 은 원본파일과 동일성이 있는 파일임이 인정된다. ⓑ 그런데 원고 3은 2018. 2. 27. 위 파일을 자신의 이메일 주소(이메일 주소 1, 2, 3 생략)로 전송하여 보관하다가, 주11) 이를 2019. 5. 14. 소외인에게 전달하였다. ⓒ 한편 소외인은 위와 같이 원고 3으로부터 전달받은 위 “음성 011.m4a” 파일을 2019. 5. 14. 12:20경 다시 이 사건 휴대전화에 저장하였다.

라) “ⓐ 원본파일과 동일성이 인정되는 카카오톡상의 ‘음성 011.m4a’ 파일 → ⓑ 위 ⓐ 파일을 이용하여 원고 3의 이메일에 저장된 파일 → ⓒ 위 ⓑ 파일을 이용하여 2019. 5. 14. 이 사건 휴대전화에 다시 저장된 파일”은 모두 해시값이 동일하여, 그 동일성이 인정되는 파일이다. 그런데 위 ⓒ항 파일이 유언 검인기일에서 조사되었다. 따라서 유언 검인기일에서 조사된 파일과 애초 이 사건 휴대전화에서 생성된 원본파일 역시 서로 그 동일성이 인정되는 파일이라 할 것이다.

마) 이 법원에서 위 ⓒ항 파일이 원본인지 여부에 관한 감정을 실시 주12) 한 감정인 소외 4도, “위 ⓒ항 파일은 원본 형태의 데이터 구조도를 갖고 있는 것으로 판단되고, 결과적으로 위 파일은 위·변조되었다고 볼 만한 특이 패턴이 존재하지 않아 원본일 가능성이 매우 높다고 판단된다.”는 의견을 제시하였다. 주13)

2) 이처럼 유언 검인기일에 제출된 위 ⓒ항 파일은 원본파일과 동일성이 인정되는 파일인바, 위 ⓒ항 파일이 녹취된 이 사건 녹취록에 따르면, “유언자인 망인은 유언의 취지와 그 성명과 연월일을 구술하고, 이에 참여한 증인인 소외인은 유언의 정확함과 그 성명을 구술하였음”이 인정되므로, 위 유언은 민법 제1067조 의 요건을 갖춘 것으로서 유효하다 할 것이고, 피고가 이를 다투고 있는 이상 원고들은 그 유효 확인을 구할 이익이 있다.

4. 결론

그렇다면 원고들의 청구는 이유 있어 인용하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 제1심판결을 취소하고, 망인의 녹음에 의한 유언의 효력이 있음을 확인하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]

주1) 피고는 “위 감정인들은 원고들이 추천한 감정인이고, 감정인 소외 4는 피고의 의견을 듣지 않은 채 선정되었으며, 감정인 소외 3은 ‘피고의 2022. 7. 13.자 감정사항에 대한 의견서’를 반영하지 않은 채 감정을 실시하였으므로, 위 각 감정 결과를 신뢰할 수 없다.”고 주장한다. 그러나 ① 피고는 감정인 소외 3 선정에 동의한 점(피고의 2022. 4. 11.자 감정인 선정에 대한 의견), ② 감정인 소외 4의 법원 감정 이력(원고의 2022. 4. 12.자 감정신청서의 첨부문서 참조) 등에 비추어 보았을 때, 감정인 소외 4를 원고들이 추천하였다는 이유만으로 감정인 소외 4의 감정 의견을 신뢰할 수 없다고 보기 어려운 점, ③ 감정인 소외 3은 “추가 감정료의 납부 없이는 ‘피고의 2022. 7. 13.자 감정사항에 대한 의견서’를 모두 반영할 수 없으나, 가능한 부분은 반영하겠다.”는 의견을 밝힌 점(감정인 소외 3이 2022. 8. 23. 이 법원에 제출한『‘2022. 8. 16. 감정 사항 및 절차에 대한 의견’에 대한 회신』참조), ④ 피고에게도 감정 절차에서 의견을 제시할 기회가 충분히 부여되었고, 또 감정 결과 회보 이후에도 사실조회신청 등을 통해 감정의 오류를 지적할 기회가 부여된 점 등에 비추어 보면, 피고가 주장하는 바와 같은 사정만으로 감정 결과의 신뢰성을 부정하기 어렵다.

주2) 갑 제18호증 15, 16면(전자기록에서 생성된 페이지 기준, 이하 같음) 참조

주3) 감정인 소외 3의 감정서 20, 21, 32, 33면 참조

주4) 감정인 소외 3의 감정서 26면 참조

주5) 감정인 소외 3의 감정서 23면 참조

주6) 감정인 소외 3의 감정서 28면 참조

주7) 감정인 소외 3의 감정서 11면 참조

주8) 감정인 소외 3의 감정서 27~28면 참조

주9) 감정인 소외 3의 감정서 29면 및 38면 참조

주10) 한편, 카카오톡으로 m4a 파일을 전송하면, 송신 파일과 수신 파일 사이에 해시값은 달라지지 않는다. 해시값이 동일하므로 카카오톡으로 수신한 파일은 발신한 파일과 같다고 볼 수 있다(감정인 소외 3의 감정서 34면 참조).

주11) 감정인 소외 3의 감정서 34~36면 참조

주12) 감정인 소외 4의 감정서 3면 참조

주13) 감정인 소외 4의 감정서 12면 참조