원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 2년에 처한다.

피고인에 대하여 40시간의 성폭력...

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 내지 법리오해 피고인은 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하려다가 미수에 그친 것일 뿐, 실제로 피해자의 음부나 항문에 성기를 삽입하지는 않았다.

그럼에도 피고인이 성기를 피해자의 음부 및 항문에 삽입하였다는 준강간 기수의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다.

나. 양형부당 원심이 선고한 형(징역 3년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단

가. 공소사실의 요지 피고인은 2018. 1. 28. 02:00경 고양시 일산동구 B 소재 'C모텔' D호에서, 피해자 E(여, 가명, 24세)을 포함한 고등학교 동창 3명과 함께 술을 마시면서 속칭 ‘왕게임’을 하던 중 ‘속옷을 모두 벗고 모텔의 가운을 입는’ 벌칙을 수행하기 위하여 피해자와 함께 위 모텔 F호로 이동하였다가, 피고인이 위 F호 화장실에서 속옷을 모두 벗고 가운을 입고 나온 사이에 피해자가 술에 취하여 위 F호 침대에서 잠든 것을 보고, 피해자의 바지와 속옷을 벗긴 후 피해자의 배 위에 올라 타 피고인의 성기를 피해자의 음부 및 항문에 삽입함으로써 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 간음하였다.

나. 판단 1 먼저 피고인이 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 준강간죄가 기수에 이르렀는지에 관하여 살피건대, 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 준강간죄가 기수에 이르렀다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정한 증거가 없다.

그렇다면 위 준강간 기수의 공소사실은 범죄의 증명이 없는...