절도의 합동범으로 기소된 것을 공소장변경없이 공동정범으로 처단할 수 있는지 여부(적극)

검사가 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제1항, 제2항 , 형법 제331조 제2항 에 의한 상습특수절도죄의 합동범으로 기소하였으나 피고인이 다른 피고인 등과 시간적으로나 장소적으로 협동관계가 있는 실행행위를 분담하였음을 인정할 만한 자료가 없으므로 형법 제331조 제2항 을 적용할 수는 없으나 위 공소사실에는 형법 제329조 , 제30조 소정의 절도사실이 포함되어 있으므로 공소장변경의 절차없이 형법 제329조 , 제30조 에 의한 위 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄로 처벌할 수 있다.

형법 제331조 제2항 , 형사소송법 제298조 , 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4

대법원 1982.9.14. 선고 82도1716, 82감도348 판결(요형 형사소송법 제298조 3나(40)915면 집30③형66 공692호989) 1984.2.28. 선고 84도34 판결(요형 형사소송법 제298조 3나(43)916면 공726호562)

피고인 1 외 5인

피고인들을 징역 3년에 각 처한다.

이 판결 선고전 구금일수 증 피고인 1, 2, 3, 4, 5에 대하여는 165일씩을, 피고인 6에 대하여는 140일을 위 각 형에 산입한다.

압수된 만 원권 지폐 10매(증 제1호), 오천 원권 지폐 18매(증 제2호), 만 원권 지폐 13매(증 제3호)를 성명미상의 피해자에게, 만 원권 지폐 1매(증 제7호)를 피해자 공소외 1에게 각 환부한다.

피고인 1은 1979.4.4. 광주지방법원에서 범죄단체조직죄로 징역 6년을 선고받아 광주교도소에서 복역하다가 1984.1.9. 그 형의 집행을 종료한 외 절도전과 2범인 자이고, 피고인 2는 1983.10.14. 대전지방법원 홍성지원에서 절도죄로 징역 1년 6월을 선고받아 홍성교도소에서 복역하다가 1984.10.21. 그 형의 집행을 종료한 외 절도전과 4범인 자이고, 피고인 피고인 3은 1972.9.14. 광주지방법원 장흥지원에서 상습절도죄로 징역 1년을 선고받은 외 절도전과 2범인 자이고, 피고인 4는 1983.12.1. 광주지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)으로 징역 2년을 선고받아 광주교도소에서 복역하다가 1985.11.16.경 그 형의 집행을 마친 외 절도전과 3범인 자이고, 피고인 5는 1986.2.26. 광주지방법원에서 절도미수죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받은 외 절도전과 1범인 자이고, 피고인 6은 1987.12.3. 광주지방법원에서 강간치상죄로 징역 2년 6월에 집행유예 3년을 선고받고 항소중에 있는 외 절도 등 전과 4범인 자인 바, 각 상습으로,

1. 피고인 2, 3은 소외 성불상평술, 같은 성불상재형과 합동하여, 피고인 1은 위 피고인들 및 공소외인들과 공모하여, 1987.9.19. 12:30경 번호불상 3번 광주시내버스에 피고인 1을 제외한 나머지 피고인들이 타고 가다가 광주 동구 산수동 소재 동진맨션 앞에 이르렀을 때 피고인 2, 3, 위 성불상재형은 위 버스 의자에 앉아있는 피해자 공소외 2(36세)쪽으로 넘어지는 척하면서 피해자의 주의를 딴곳으로 돌림과 동시 다른 사람들이 목격하지 못하도록 하고 위 성불상평술은 소지하고 있던 면도날로 위 피해자의 무릎에 놓여 있는 쇼핑백 옆 부분을 자르고 그곳에 있던 현금 10만 원, 국민은행 발행의 국민카드 2매, 같은 은행의 예금통장 1매, 화니백화점 크레디트카드 1매 등이 든 지갑을 꺼내어 가 이를 절취하고,

2. 피고인 2, 3, 4는 합동하여, 피고인 1은 위 피고인들과 공모하여,

가. 1987.11.12. 08:00경 번호불상 7번 광주시내버스에 피고인 1을 제외한 나머지 피고인들이 타고 가다가 피고인 2, 3, 위 성불상재형은 위 버스 의자에 앉아 있는 피해자 공소외 2(36세)쪽으로 넘어지는 척하면서 피해자의 주의를 딴곳으로 돌림과 동시 다른 사람들이 목격하지 못하도록 하고 위 성불상평술은 소지하고 있던 면도날로 위 피해자의 무릎에 놓여있는 쇼핑백 옆부분을 자르고 그곳에 있던 현금 10만 원, 국민은행 발행의 국민카드2매, 같은 은행의 예금통장 1매, 화니백화점 크레디트카드 1매 등이 든 지갑을 꺼내어 가 이를 절취하고,

나. 같은 날 09:00경 번호불상 5번 광주시내버스에 피고인 1을 제외한 나머지 피고인들이 타도 가다가 광주 서구 화정동 소재 피정센타 앞을 약간 지났을 무렵 피해자 성명불상 40대 남자의 왼쪽 호주머니에 돈이 들어 있는 것을 발견하고 피고인 2, 4는 피해자의 옆을 스치면서 주의를 딴곳으로 돌리고 다른 사람이 보지 못하도록 한 뒤 공소외 3의 두 손가락을 이용 피해자의 하의 왼쪽 호주머니에서 현금 13만 원(증 제3호)을 꺼내어 이를 절취하고,

3. 피고인 2, 3, 4, 5는 합동하여, 피고인 1은 위 피고인들과 공모하여, 1987.11.12. 10:00경 현대교통소속 광주 5자7512호 5번 시내버스에 피고인 1을 제외한 나머지 피고인들이 타고 가다가 위 버스가 광주 서구 월산동 소재 속칭 돌고개에 이르렀을 무렵 피고인 2, 3, 4는 피해자 공소외 1(25세)의 몸을 스치며 지나가고 피고인 5는 피해자의 뒤호주머니에서 현금1만 원(증 제7호)을 꺼내어 가 이를 절취하고,

4. 피고인 2, 3, 5는 합동하여, 피고인 1은 위 피고인들과 공모하여, 1987.3.16. 08:00경 번호불상 3번 시내버스에 피고인 1을 제외한 나머지 피고인들이 타고 가다가 위 버스가 광주 서구 양동 소재 양동시장에 이르렀을 무렵 피해자 공소외 3(64세)에 접근하여 피고인 2와 피고인 5는 바람을 잡고 공소외 3은 면도날로 피해자의 안주머니를 찢고 피해자의 소유 광주은행 발행 액면금 100만 원의 자기앞수표 2매와 현금 2만 원을 꺼내어 가 이를 절취하고,

5. 피고인 2, 5, 6은 공소외 4, 5, 6, 7과 합동하여, 피고인 1은 위 피고인들 및 공소외인들과 공모하여, 1987.4.13. 10:00경 번호불상 12번 광주시내버스에 피고인 1을 제외한 나머지 피고인들 및 공소외인들이 타고 가다가 위 버스가 광주 북구 중흥동 소재 속칭 도깨비시장부근에 이르렀을 무렵 위 버스에 타고 있던 피해자 공소외 8(59세)에 접근하여 피고인 5 등은 피해자의 옆에서 바람을 잡고 피고인 6은 면도날로 피해자의 상의 안주머니를 찢고 피해자 소유 액면금 백지, 액면금 30만 원, 액면금 20만 원, 액면금 88,000원의 가계수표 5매를 꺼내어 가 이를 절취하고,

6. 피고인 2, 5, 6은 공소외 4, 5와 합동하여, 피고인 1은 위 피고인들 및 공소외인들과 공모하여, 1987.5. 초순 10:30경 번호불상 12번 광주시내버스에 피고인 1을 제외한 나머지 피고인들과 공소외인들이 타고 가다가 위 버스가 광주 북구 중흥동 소재 광주역 앞에 이르렀을 무렵 위 버스에 타고 있던 피해자 성명불상 남자에 접근하여 피고인 6 및 공소외 4, 5, 피고인 2는 피해자의 옆에서 바람을 잡고 피고인 5가 피해자의 상의 안주머니에서 농협 발행 50만 원권 자기앞수표 1매 및 만 원권 40매가 들어 있는 봉투를 꺼내어 이를 절취하고,

7. 피고인 5, 6은 공소외 5와 합동하여, 피고인 1은 위 피고인들 및 공소외인과 공모하여,

1987.5.25. 09:00경 번호불상 21번 광주시내버스에 피고인 1을 제외한 나머지 피고인들과 위 공소외인이 타고 가다가 위 버스가 광주 서구 임동 소재 요한병원 앞에 이르렀을 무렵 위 버스에 타고 있던 피해자 공소외 9(49세)에 접근 피고인 6 및 공소외 5는 피해자의 옆에서 바람을 잡고 피고인 5는 면도날로 피해자의 안주머니를 찢고 그곳에 있던 현금 만 원권 50매 1묶음을 꺼내어 이를 절취한 것이다.

판시 각 사실 중 전과 및 상습성의 점을 제외한 나머지 사실은,

1. 피고인들의 이 법정에서의 이에 일부 또는 전부 부합하는 각 진술

1. 증인 공소외 3, 5, 8, 9, 10의 이 법정에서의 이에 부합하는 각 진술

1. 검사 작성의 피고인 2, 3, 4, 5에 대한 각 진술조서 중 이에 부합하는 각 진술기재

1. 검사 작성의 공소외 1, 10, 피고인 2, 3, 5, 공소외 3, 5, 8에 대한 각 진술조서 중 이에 부합하는 각 진술기재

1. 공소외 9 작성의 진술서 중 이에 부합하는 기재

1. 압수된 증 제1호(만 원권 지폐 10매)내지 증 제7호(만 원권 지폐 1매)의 각 현존 등을 종합하면 이를 인정할 수 있고,

판시 전과의 점은,

1. 피고인들의 이 법정에서의 이에 부합하는 각 진술

1. 광주지방검찰청 공소외 11 작성의 피고인들에 대한 각 범죄경력조회서 중 이에 부합하는 각 기재

1. 광주지방검찰청 검찰주사보 공소외 12 작성의 수사보고서 중 이에 부합하는 기재

1. 기록에 편철된 각 판결문 사본 중 이에 부합하는 각 기재 등에 의하여 이를 인정할 수 있고, 판시 상습성의 점은 피고인들이 위에서 인정한 절도 등 죄로 수회 처벌받은 전과에다가 판시범행의 수법 및 횟수 등에 비추어 각 그 습벽을 인정할 수 있으므로 판시사실은 모두 그 증명이 있다.

피고인 2, 3, 4, 5, 6의 판시 각 행위는 포괄하여 각 특정범죄가중처벌등에관한법률(이하 "특가법"이라한다) 제5조의4 제1항 , 제2항 , 형법 제331조 제2항 에, 피고인 1의 판시 각 행위는 포괄하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제1항 , 제2항 , 형법 제329조 , 제30조 (검사는 피고인의 판시 범행이 나머지 피고인들 및 공소외인들과 합동하여 이루어졌음을 전제로 하여 위 특가법 제5조의4 제1항 , 제2항 , 형법 제331조 제2항 을 적용하여 공소를 제기하고 있는 바, 위 법 조 소정의 합동절도에는 주관적 요건으로서 공모 외에 객관적 요건으로서 시간적으로나 장소적으로 협동관계가 있는 실행행위의 분담을 요한다 할 것인데, 공소장에 적힌 범죄사실 기재자체에 의하거나 또는 검사가 제출한 모든 증거를 살펴보아도 피고인이 나머지 피고인들 및 공소외인들의 판시 절취행위와 시간적으로나 장소적으로나 협동관계가 있는 실행행위를 분담하였음을 인정할 만한 자료를 찾을 수 없으므로 형법 제331조 제2항 에 의한 위 특가법을 적용할 수는 없으나 이건 공소사실에는 형법 제329조 , 제30조 소정의 절도사실이 포함되어 있으므로 따로 공소장변경의 절차없이 형법 제329조 , 제30조 에 의한 소정 위 특가법위반죄로 처단하기로 한다)에 각 해당하는 바, 각 그 소정형 중 유기징역형을 선택하고 피고인 2, 4에 대하여는 판시 첫머리의 누범에 해당하는 각 전과가 있으므로 형법 제35조 에 의하여 같은 법 제42조 단서의 제한내에서 각 누범가중을 하며, 피고인들에게는 각 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 같은 법 제53조 , 제55조 제1항 제3호 에 의하여 각 작량감경을 한 형기 범위내에서 피고인들을 각 징역 3년에 처하고, 같은 법 제57조 을 적용하여 이 판결선고전의 구금일수 중 피고인 1, 2, 3, 4, 5에 대하여는 165일씩을, 피고인 6에 대하여는 140일을 위 각 형에 산입하며 압수된 만 원권지폐 10매(증 제1호), 오천 원권지폐 18매(증 제2호), 만 원권지폐 13매(증 제3호), 만 원권지페 1매(증 제7호)는 판시 범행의 각 장물로서 피해자에게 환부할 이유가 명백하므로 형사소송법 제335조 제1항 에 의하여 만 원권지폐 10매(증 제1호), 오천 원권지폐 18매(증 제2호), 만 원권지폐 13매(증 제3호)를 성명미상의 피해자에게, 만 원권지폐 1매(증 제7호)를 피해자 공소외 1에게 각 환부한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.