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부산고등법원 (창원) 2019.09.25 2019노189
성매매약취등
주문

피고인들의 항소를 모두 기각한다.

이유

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 및 법리오해[피고인 D, 원심 판시 범죄사실 제5항 아동청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작배포등) 부분] 피고인 D는 성매매 약취 및 강요, 알선 등의 범행에 대해서만 다른 피고인들과 공모하였을 뿐, 이 부분 음란물제작 범행까지 공모하여 가담한 사실이 없다.

이 부분 음란물제작 범행은 피고인들의 공모 없이 피고인 A의 우발적 제안으로 시작된 것이고, 피고인 D는 동영상 촬영이 시작된 이후에 촬영 장소에 함께 있었던 것에 불과하므로, 이 부분 범행에 대하여 피고인 D에게 기능적 행위지배가 있었다고 보기는 어렵다.

따라서 피고인 D는 이 부분 음란물제작 범행의 공동정범이 아닌 방조범에 해당함에도, 피고인 D를 이 부분 범행의 공동정범으로 인정한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

나. 양형부당(피고인들 모두) 원심이 피고인들에게 선고한 각 형(피고인 A: 징역 장기 5년단기 4년 등, 피고인 B: 징역 장기 4년단기 3년 등, 피고인 D: 징역 3년 6월 등)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 피고인 D의 ‘사실오인 및 법리오해’ 주장에 대한 판단 1) 관련 법리 형법 제30조 소정의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서 행위자의 공동가공의 의사를 그 주관적 요건으로 하는 것이나, 그 공동가공의 의사는 상호간에 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 자기의 의사를 실행에 옮기려는 공동가공의 인식이 있으면 되는 것이고, 암묵리에 서로 의사가 상통하여도 되는 것이며, 사전에 반드시 어떠한 모의과정이 있어야 하는 것은 아니다(대법원 1991. 6. 11. 선고 91도985 판결 등 참조 . 또한, 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하는 공범관계에 있어서...

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