가. 민법 제245조 제2항 의 취지는 부동산의 소유자로 등기된 기간 점유기간이 때를 같이하여 다같이 10년임을 요한다는 취지이다.

나. 부동산의 매수자가 매도인에게 그 부동산의 처분권이 있는 여부를 조사하지 아니하였다면 부동산 점유에 대하여 과실이 있었다고 보아야 한다.

가. ( 89.12.26. 87다카2176 전원합의체 판결 로 본판결 폐기) 본조 제2항 의 취지는 부동산의 소유자로 등기된 기간과 점유기간이 때를 같이 하여 다 같이 10년임을 요한다는 취지이다.

나. 부동산의 매도인에게 그 부동산의 처분권이 있는 여부를 조사하지 아니하였다면 부동산점유에 대하여 과실이 있었다고 보아야 한다.

민법 제245조 제2항

대법원 1968.7.16 선고 67다752 대법원 1969.6.24 선고 69다436

원고 1 외 1명

피고 1 외 13명

제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 4. 16. 선고 70나197 판결

상고를 각 기각 한다.

상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

피고 소송대리인들의 상고이유에 대한 판단

원판결 이유에 의하면 원심은 그 채택한 증거에 의하여 본건 임야는 원래 원고들의 피상속인들인 망 소외 1, 동 소외 2, 공동소유의 미등기 임야였고, 원고들이 위 소외 망인들의 상속인들인 사실, 소외 3은 본건 임야소유자들인 원고들의 승인이나 동의를 얻은바 없이 자의로 이미 오래전에 사망한 망 소외 1(1941. 10. 11.사망) 동 소외 2(1943. 2. 28.사망)가 마치 생존하고 있는것처럼 가장하여 동인들의 인감 등을 신고하여 본건 임야에 관한 소유권보존등기에 필요한 일체의 문서를 위조하고 1955. 8. 22. 본건 임야를 위 소외 망인들의 명의로 소유권보존등기를 하고 1955. 9. 1. 망 소외 4, 소외 5에게 매도하고 다시 위 소외 1, 동 소외 2 명의의 소유권이전등기에 필요한 일체의 서류를 위조하여 본건 임야를 위 소외 4, 소외 5 앞으로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정한 다음 (1) 피고 대리인의 본건임야를 소외 3이 망 소외 4, 소외 5에게 매도함에 있어서 원고 2 및 원고 1의 모친인 망 소외 6 등의 동의를 얻어 대리권을 수여받은 것이고, (2) 가사 소외 3에게 본건 임야 매매에 관하여 대리권이 없다하더라도 소외 3에 대한 민법 제126조 의 표현대리책임을 면할수없을 것이고, (3) 그렇지아니하여 위 소외 3의 임야 매매행위가 무권대리행위였다고 가정하더라도 원고들은 사후에 본건 매매행위를 추인한 것이고, (4) 그렇지 않다 하더라도 소외 4, 소외 5가 본건 임야를 매수하여 1955. 9. 7. 등기한 이래 (주소 생략) 임야 6반5무보 부분은 현재까지 계속 점유하고 그 외는 다른 피고들이 등기를 경료하여 점유하므로써 민법 제245조 제2항 에 의하여 소유권을 취득한것이라는 등의 각 주장에 대하여 위 (4) 시효 취득 주장을 제외하고, (1) (2) (3)의 주장에 대하여는 그에 부합되는 듯한 갑제5호증의 4, (5) (일부) 6, 7, 을제2호증과 제1심증인 소외 3, 동 이정록의 진술, 제1심 기록검증 결과 일부는 갑제 4, 5호증의 각2, 동제5호증의 3, 5(일부만 믿지않는 부분제외) 동제6 내지 8 각호증의 기재, 제1심 형사기록 검증결과 일부 (믿지않는 부분제외) 당사자 변론의 전취지에 대비하여 그를 믿을수 없고 그외 그를 인정함아족한자료가 없다고 하여 위 대리와 표현대리 및 추인의 각 항변을 배척하고, (4) 주장인 시효취득 주장에 관하여 별지목록 제2, 3, 4표시 부분은 동일인이 자기명의로 등기한 후 10년 계속 점유한것이 아니고, 동제1표시 부분에 대하여는 선의에 대한 무과실로 점유하였다는 입증이 없다하여 그 주장을 배척한다고 판단하였는바, 원판결이 위사실을 인정함에 있어서 거친 증거취사와 사실인정의 과정 내지 내용을 기록에 의하여 검토하여도 적법하고 논지가 지적하는 서증들을 증거로 채택하였다 하여 잘못이라 할 수 없고, 민법 제126조 의 권한을 넘은 표현 대리는 대리인이였던자가 그 권한을 넘어 법률행위를 하였을때에 논의될것인바, 본건에서는 소외 3에게 원래 대리권이나 임야관리권이 있었음을 인정하지 아니하는것이므로 민법 제126조 소정의 표현대리가 성립될 여지가 없다할것이고, 또 민법 제245조 제2항 에 「부동산의 소유자로서 등기한 자가 10년간 소유의 의사로서 평온 공연하게 선의이며, 과실없이 그 부동산을 점유한 때에는 소유권을 취득한다」라고 규정하고 있는 바, 이는 부동산의 소유자로 등기된 기간과 점유기간이 때를 같이 하여 다같이 10년임을 요한다는 취지를 규정한 것이라 함이 당원의 견해( 대법원 1968.7.16. 선고 67다752 판결 , 1969.6.24. 선고 69다436 판결 )이므로 원심이 같은 견해에서 10년기간 중 또는 그 후 타인에게 소유권이전등기가 경료된 본건에 있어서 별지목록 기재표시 (1) 부분을 제외한 다른 피고들의 취득시효기간 완성에 대한 주장을 배척한 원심의 조처는 정당하고 부동산을 매수하는 사람으로서는 매도인에게 그 부동산을 처분할 권한이 있는지의 여부를 조사하여야 할 것인바 그 조사를 하지 아니하였다면 부동산점유에 대하여 과실이 있었다고 보아야 할 것이고 그 무과실에 대하여서는 주장자에게 입증책임이 있다 할 것이므로 본 건에서는 그와 같은 입증을 찾아 볼 수 없어 결국 위 소외 4, 소외 5는 소외 3의 대리권의 하자를 조사하지 아니한 과실이 있어 위 시효취득 주장도 성립될수 없고 추인의 주장에 대하여는 앞에서 본바와 같이 그에 부합되는듯한 각 증거는 다른증거에 대비하여 취신할수 없다고 적법하게 배척하였고 그 외 그를 인정할만한 증거가 없다하여 추인을 인정하지 아니한 사실을 알아볼수 있어 원판결에는 채증법칙을 위배한 잘못이나 증거판단 유탈의 잘못도 있다할수 없고 대리나 표현대리 및 시효취득 추인등에 관한 법리오해의 위법 및 심리미진으로 인한 이유불비 또는 민사소송에 있어서 신의성실의 원칙에 위배되는 잘못도 있다할수 없으므로 논지는 원판결과는 상반된 견해에서 원심의 정당한 조처를 논난하는데 불과하여 그 어느것이나 채용할수 없다.

그러므로 상고는 이유없어 각 기각하기로 하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.