군법회의법 제368조 제2항 ( 형사소송법 제323조 제2항 )의 이른바 "법률상 형의 가중 감면의 이유가 되는 사실의 진술"과 임의적 감경사유의 진술

유죄판결에 명시될 이유로서 구 군법회의법(87.12.4. 법률 제39993호로 전면개정전) 제368조 제2항 ( 형사소송법 제323조 제2항 )에 규정한 “법률상 형의 가중감면의 이유가 되는 사실”이라 함은 법률상 형의 필요적 가중감면의 이유가 되는 사실로서 규정한 것을 말하는 것이고 형의 감면이 법원의 재량에 맡겨진 경우는 이에 해당하지 아니한다고 할 것인바, 피고인이 자수하였다는 사실주장은 형법 제52조에 의한 적량감경사유에 불과하고 소위 법률상 형의 감면의 사유에는 해당하지 아니한다.

형사소송법 제323조2항 , 군법회의법 제368조2항

피고인

변호사 염동호

육군고등군법회의 1965. 4. 16. 선고 64고군형항454 판결

상고를 기각한다.

1. 변호인의 상고이유 1 및 피고인의 상고이유 3에 대하여 본다.

유죄판결에 명시될 이유로서 군법회의법 제368조 제2항 ( 형사소송법 제323조 제2항 에 규정한 [법률상 형의 가중 감면의 이유가 되는 사실이]라 함은 법률상 형의 필요적 가중 감면의 이유가 되는 사실로서 규정한 것을 말하는 것이고 형의 감면이 법원의 재량에 맡겨진 경우는 이에 해당하지 아니한다고 할 것인바 본건에 있어서의 피고인이 자수하였다는 사실주장은 형법 제52조 에 의한 재량 감경사유에 불과하고 소위 법률상 형의 감면의 사유에는 해당하지 아니한다 할 것이므로 논지는 이유없다.

2. 변호인의 같은 이유 2에 대하여 본다.

원판결은 제1심 판결을 파기하고 자판하였으며 다만 원심이 인정하는 범죄사실 및 증거 관계만 제1심 판결문에 적시한 것을 인용하였음에 불과하고 양형에 관하여는 원심이 직접 판단하였음이 원판결문에 의하여 분명하므로 원판결이 양형에 관한 사항도 제1심 판결문에 적시한 것을 인용하였다는 전제밑에서 논지는 이유없고 또 향형에 관한 원판결 판단에 이유 모순의 잘못이 있다고도 할 수 없으니 논지는 모두 이유없다.

3. 변호인의 상고이유3에 대하여 본다.

원심공판조서에 의하면 변호인은 최후 진술에서 「본건 범행 동기와 제반정상을 볼때 피고인은 당시 범죄를 범하지 않을 수 없는 기대가능성이 없는것입니다. 따라서 본건이 대법원에서 두번이나 파기환송된 이유의 이면에는 여러가지 정상을 보아서 사형이란 판결은 너무나 과하다는 것이 내조된줄로 알고 있는 바이며 재판관님들의 관대한 처분을 바란다고 진술하다」라고 되어있는바 기록에 의하여 피고인 및 변호인의 주장요지를 보드라도 범죄의 성립을 조각하는 소위 기대가능성이 없다는 사실의 주장을 하였다고는 볼수 없고 범죄의 동기 기타 범죄의 정상에 참작할만한 사유에 관하여 주장한데 불과하므로 위 최종진술의 취지는 법률상 범죄의 성립을 조각하는 이유되는 사실인 기대가능성의 부존재로 인한 무죄의 주장이 아니고 양형에 관한 의견진술이라고 봄이 상당할것이므로 이와 반대되는 견해로 원판결을 비난하는 논지는 이유없다.

4. 변호인의 같은 이유 4 및 피고인의 같은 이유 4의 후단에 대하여 본다.

기록에 의하여 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 참작하드라도 원심양형이 과중하다고는 볼수 없을뿐더러 이 사유는 군법회의법 제432조 에 의하여 적법한 상고이유가 될수 없으므로 논지는 이유없다.

5. 변호인의 같은이유 6 및 피고인의 같은이유 1,2 및 4의 전단에 대하여 본다.

원판결을 기록에 대조하여 검토하건대 원판결이 피고인의 본건 범행은 정신분열증 내지 정신착란증에 빠져 소위 심신상실중의 행위라는 주장에 대하여 이를 배척한것이 위법이라고 볼수 없고 그 밖에 원판결의 증거취사와 사실인정에 위법한바 있음을 찾아볼수 없으며 더욱 원판결에 사실오인의 잘못이 있다는 논지는 군법회의법 제432조 에 의하여 적법한 상고이유가 될수 없다. 그리고 또 피고인의 정신재감정신청을 채택하지 아니한것이 위법이라할수 없으므로 논지는 모두 이유 없다.

6. 변호인의 같은 이유 5에 대하여 본다.

원판결 주문에서 판시한 압수된 증거물인 소송, 탄피, 실탄을 소속대인 보병 11연대로 환수된다고 판시한것은 소유자에게 환부한다는 취지라고 할것이므로 정당하다할것이고 다만 그 이유 설시에서 위 증거품을 군법회의법 제380조 제1항 을 적용하여 피해자인 보병 제11연대에게 환부한다는 취지로 판단한것은 잘못이나 그 잘못은 판결에 영향을 미쳤다고는 할수 없을것이므로 논지는 채택할수 없다. 그러므로 상고는 이유 없다 할것이므로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.