가. 공정이 30퍼센트정도 진척된 기성고를 인수하여 건물을 준공한 자의 부동산취득세 납부의무 유무

나. 납세의무 없는 자가 한 취득세의 자진신고납부와 시의 부당이득반환의무

가. 구 지방세법시행령(1981.12.31 대통령령 제10663호 개정 전) 제73조 제4항 에 의하면 건축에 의한 건축물의 취득은 그 공사가 사실상 준공한 때에 취득한 것으로 본다고 규정하는데 여기서의 “사실상 준공된 때”라 함은 건물이 그 부지로부터 독립한 하나의 건물로 볼 수 있을 정도로 완성된 때를 말한다 할 것인바 소외 회사가 원고로부터 대지와 공정이 30퍼센트 정도 진척된 기성고를 인수하여 건물을 준공하였다면 준공허가가 원고 명의로 나왔다거나 가옥대장에 원고가 소유자인 양 되어있다 하더라도 건물을 준공하여 원시취득한 자는 원고가 아닌 소외 회사라 할 것이므로 위 건물에 관한 취득세납부의무자는 위 소외 회사라 할 것이다.

나. 납세의무 없는 자가 스스로 납세의무자라고 믿고 취득세를 시에서 자진신고 납부하고 시가 이를 수령하였다면 시는 위와 같은 소위로 인하여 법률상 원인 없이 이익을 얻음으로써 동액상당의 손해를 입힌 것이고 또 시의 위 수령행위는 부과처분이라고 볼 수 없으므로 이를 반환할 의무가 있다.

가. 지방세법 제105조 , 동법시행령(1981.12.31 대통령령 제10663호로써 개정 전) 제73조 제4항 , 민법 제99조 제1항 나. 민법 제741조 , 지방세법 제105조

원고 소송대리인 변호사 이영수

서울특별시 소송대리인 변호사 김정규

서울고등법원 1983.7.11. 선고 83나294 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

원고 소송대리인의 상고이유를 본다.

1. 원심판결이 적법하게 확정한 사실에 의하면 원고는 1978.5.17 당시 원고 소유이던 서울특별시 서대문구 (주소 생략) 외 11필지의 토지상에 피고로부터 지하 3층, 지상 15층, 총건평 6,815평의 건축허가를 받아 그 건축공사를 진행하던 중 1979.6.12. 골조공사 등 전체공정의 약 30퍼센트가 진척된 상태에서 원고가 대주주로 있던 소외 종근당산업주식회사에 위 대지 및 건축기성고를 대금 1,431,800,000원에 양도하고 1980.9.5까지 사이에 수회에 걸쳐 위 회사로부터 위 양도대금을 모두 지급받았으며, 위 회사는 위 공사를 인수한 후 공사비를 투입하고 나머지 공사를 진행하였으나 피고시의 건축허가사무취급요령 중 건축공정이 30퍼센트 이상 진척되었을 때에는 건축주 명의를 변경할 수 없다는 규정때문에 공사도중에 건축허가 명의를 위 회사 명의로 변경하지 못하고 1980.8.초경 완공 후에도 당초 건축허가를 받은 원고 명의로 준공허가신청을 하여 1980.12.16. 준공허가를 받은 관계로 가옥대장상 원고가 소유명의자로 등재되고 소유권보존등기도 원고명의로 경료되었으며 그 후 위 회사는 원고를 상대로 하여 서울민사지방법원에 위 회사가 신축에 의하여 위 건물의 소유권을 원시취득하였다고 주장하며 소유권보존등기말소 소송을 제기하여 승소판결을 받고 그 판결이 확정됨에 따라 원고 명의의 위 보존등기를 말소하고 위 회사 명의로 소유권보존등기를 마쳤는데 원고는 자신이 건축허가명의자이고 그 명의변경이 위와 같이 불가능하므로 자신이 위 건물에 대한 종국적인 취득세납세의무자라고 생각하고 원고명의로 위 건축물에 대한 일부 가사용승인을 받은 후 피고에게 취득세로서 1980.3.15. 금 22,860,489원 같은 해 6.2 금 22,155,206원, 같은 해 8.7 금 4,245,246원을 각 자진신고 납부하였다는 것이고, 한편 기록에 의하면 소외 종근당산업주식회사는 원고와는 별도로 1980.8.29.경 위 공사를 사실상 준공하고 취득세로서 금 83,700,000원을 피고에게 자진신고 납부한 사실을 인정할 수 있다.

그런데 지방세법 제105조 제1항 본문은 취득세는 부동산 등의 취득에 대하여 그 취득자에게 부과한다고 규정하고 있고 그 제2항 본문은 부동산 등의 취득에 있어서는 민법 등의 규정에 의한 등기 등을 이행하지 아니한 경우라도 사실상으로 취득한 때에는 취득한 것으로 본다고 규정하고 있으며 원고가 이 사건 취득세를 자진납부한 당시에 시행되던 지방세법시행령(1981.12.31 영 제10663호로써 개정되기 전의 것) 제73조 제4항 본문은 건축에 의한 건축물의 취득은 그 공사가 사실상 준공한 때에 취득한 것으로 본다고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 사실상 준공된 때라 함은 당해 건물이 그 부지로부터 독립한 하나의 건물로 볼 수 있을 정도로 완성되었을 때를 말한다고 보아야 할 것이니, 앞서 본 바와 같이 소외 종근당산업주식회사가 원고로부터 그 소유의 대지와 공정이 30퍼센트 정도 진행된 기성고를 인수하여 나머지 공사를 준공하였다면 비록 위와 같은 사정이 있어 준공허가가 원고 명의로 나왔다거나, 가옥대장에 원고가 소유자인양 올라 있었다 하더라도 이 사건 건물을 준공하여 이를 원시취득한 자는 원고가 아닌 소외 종근당산업주식회사라 할 것이므로 위 소외인이 이 사건 건물에 관한 취득세의 납세의무자라 할 것이고 원고에게는 그 납세의무가 없다고 할 것이다.

그런데도 불구하고 원고가 스스로 납세의무자라고 믿고 취득세로서 도합 금 52,260,941원을 피고에게 자진신고 납부하고 피고가 이를 수령하였다면 피고는 원고의 이와 같은 소위로 인하여 법률상 원인 없이 이득을 얻음으로써 동액 상당의 손해를 입힌 것이고 또 피고의 이러한 수령행위가 부과처분이라고 볼 수는 없는 것이므로 피고는 마땅히 이를 원고에게 반환할 의무가 있다고 할 것이다.

따라서 원심이 피고가 원고로부터 취득세를 수납한 것이 행정처분이라고 보고 여기에 객관적으로 명백하고 중대한 하자가 없으므로 원고의 부당이득반환청구는 이유 없다는 취지로 판시한 조처는 부과처분 및 부당이득에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법을 범한 것이라 할 것이고 이러한 위법은 현저히 정의와 형평에 반하는 중대한 법령위반이라고 하겠으므로 이점을 지적한 논지는 이유 있고 원심판결은 파기를 면치 못한다고 할 것이다.

이에 다른 상고이유에 관한 판단을 거칠것이 없이 원심판결을 파기하고 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.