갑이 국가지정문화재 주변에 위치하고 있는 토지에 대하여 관할 지방자치단체로부터 발급받은 토지이용계획확인서의 ‘지역·지구 등 지정 여부’란에는 ‘생산관리지역’과 ‘가축사육제한구역’만 기재되어 있었고 이에 위 토지를 매수하는 계약을 체결하였는데, 그 후 위 토지에 관한 인허가 신청 과정에서 위 토지가 ‘문화재보호법에 따른 현상변경허가 대상구역’에 해당하여 개발행위가 불가능하다는 것을 알게 되자 매매계약을 해제한 후 관할 지방자치단체를 상대로 토지이용계획확인서에 ‘현상변경허가 대상구역’이라는 내용을 기재할 의무를 위반하였음을 이유로 손해배상을 청구한 사안에서, 2010. 1. 5. 국토해양부 고시 제2009-1315호 또는 2009. 5. 6. 문화재청 고시 제2009-37호가 위 문화재 주변 토지를 현상변경허가 대상구역으로 지정하는 고시라는 잘못된 전제하에 관할 지방자치단체의 장에게 국토이용정보체계 등재의무 또는 과실이 없다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

갑이 국가지정문화재 주변에 위치하고 있는 토지에 대하여 관할 지방자치단체로부터 발급받은 토지이용계획확인서의 ‘지역·지구 등 지정 여부’란에는 ‘생산관리지역’과 ‘가축사육제한구역’만 기재되어 있었고 이에 위 토지를 매수하는 계약을 체결하였는데, 그 후 위 토지에 관한 인허가 신청 과정에서 위 토지가 ‘문화재보호법에 따른 현상변경허가 대상구역’에 해당하여 개발행위가 불가능하다는 것을 알게 되자 매매계약을 해제한 후 관할 지방자치단체를 상대로 토지이용계획확인서에 ‘현상변경허가 대상구역’이라는 내용을 기재할 의무를 위반하였음을 이유로 손해배상을 청구한 사안에서, 2010. 1. 5. 국토해양부 고시 제2009-1315호는 토지이용규제 기본법 제5조 에 따라 규제지역의 종류를 열거한 것일 뿐 위 토지와 같은 특정한 토지를 현상변경허가 대상구역으로 지정하는 고시라고 보기 어렵고, 또한 2009. 5. 6. 문화재청 고시 제2009-37호도 구 문화재보호법 시행규칙(2011. 2. 1. 문화체육관광부령 제76호로 전부 개정되기 전의 것) 제30조 제3항 에 따라 일부 국가지정문화재 외곽의 현상변경허가 대상구역 안에서 허용가능한 행위의 기준(현상변경 허용기준)을 정한 것이어서 위 토지를 현상변경허가 대상구역으로 지정하는 고시라고 보기 어려운데도, 국토해양부장관의 고시 또는 문화재청장의 고시가 위 문화재 주변 토지를 현상변경허가 대상구역으로 지정하는 고시라는 잘못된 전제하에, 위 각 고시 당시 관할 지방자치단체의 장이 관련 통보를 받지 못하였으므로 관할 지방자치단체의 장에게 국토이용정보체계 등재의무 또는 과실이 없다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

토지이용규제 기본법 제5조 , 제8조 제2항 , 제3항 , 제8항 , 제9항 , 제9조 제1항 , 구 문화재보호법(2010. 2. 4. 법률 제10000호로 전부 개정되기 전의 것) 제34조 제3호 (현행 제35조 제1항 제1호 , 제2호 참조), 구 문화재보호법 시행규칙(2011. 2. 1. 문화체육관광부령 제76호로 전부 개정되기 전의 것) 제30조 제2항 제1호 (현행 문화재보호법 시행령 제21조의2 제2항 제1호 참조), 제3항 (현행 문화재보호법 제13조 제4항 참조)

원고 (소송대리인 변호사 강부원 외 1인)

완도군 (소송대리인 법무법인 시율 담당변호사 장병우 외 1인)

광주지법 2019. 6. 27. 선고 2018나55011 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 기본적 사실관계

원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

가. 전남 완도군 고금면 (지번 생략) 외 25필지(이하 통틀어 ‘이 사건 토지’라 한다)는 1963년 사적 제114호로 지정된 국가지정문화재인 묘당동이충무공유적(이하 ‘이 사건 문화재’라 한다) 주변에 위치하고 있다.

나. 원고는 태양광 발전사업을 하기 위하여 부지를 찾던 중 이 사건 토지에 개발행위가 가능한지 확인하기 위하여 2013. 7. 5. 이 사건 토지의 토지이용계획확인서를 발급받았는데, 위 확인서의 ‘지역·지구 등 지정 여부’란에는 ‘생산관리지역’과 ‘가축사육제한구역’만 기재되어 있었다. 이에 원고는 이 사건 토지에 태양광 발전시설을 설치할 수 있을 것으로 기대하고 2013. 7. 6. 이 사건 토지를 474,660,000원에 매수하는 내용의 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하고, 같은 날 매도인에게 계약금으로 50,000,000원을 지급하였다.

다. 이후 원고는 이 사건 토지에 관한 인허가 신청 과정에서 이 사건 토지가 ‘문화재보호법에 따른 현상변경허가 대상구역’에 해당하여 태양광 발전시설 설치가 불가능하다는 것을 알게 되었다. 원고는 계약금 50,000,000원을 포기하고 이 사건 매매계약을 해제하였다.

라. 이 사건 토지의 토지이용계획확인서에는 2014. 3. 6.에야 ‘문화재보호법에 따른 현상변경허가 대상구역’이라는 내용이 기재되었다.

2. 원심의 판단

원고는 완도군수가 이 사건 토지의 토지이용계획확인서에 ‘문화재보호법에 따른 현상변경허가 대상구역’이라는 내용을 기재할 의무를 위반하였다는 이유로 피고를 상대로 이 사건 매매계약의 계약금에 해당하는 금액의 손해배상을 청구하였다.

원심은 우선 다음과 같은 사실을 인정하였다. 문화재청장은 2009. 5. 6. 구 문화재보호법 시행규칙(2011. 2. 1. 문화체육관광부령 제76호로 전부 개정되기 전의 것) 제30조 제3항 에 따라 문화재청 고시 제2009-37호로 이 사건 토지를 포함한 이 사건 문화재 주변 토지에 관한 현상변경 허용기준을 정하여 고시하였다. 국토교통부장관(직제 개편으로 관할 행정기관이 건설교통부에서 2008. 2. 29. 국토해양부로, 2013. 3. 23. 국토교통부로 차례로 변경되었다. 이하 변경 전후와 관계없이 ‘국토교통부’라고 한다)은 2010. 1. 5. 토지이용규제 기본법(이하 ‘토지이용규제법’이라 한다) 제5조 제3호 에 따라 국토해양부 고시 제2009-1315호로 이 사건 문화재 주변 토지를 현상변경허가 대상구역으로 지정하는 고시를 하였고, 위 고시는 6월이 지난 2010. 7. 5.부터 시행되었다. 위 각 고시 당시 문화재청장이나 국토교통부장관은 완도군수에게 관련 내용을 통보하지 않았고 국토교통부장관은 국토이용정보체계를 통하여 제공되는 내용을 직접 변경하지도 않았다.

이를 토대로 원심은 이 사건 토지는 토지이용규제법 제5조 제3호 의 ‘지역·지구 등’에 해당하고, 그 현상변경허가 대상구역 지정의 효력은 위 국토해양부 고시가 발효된 2010. 7. 5.부터 발생하였으므로 그때부터 이 사건 토지가 현상변경허가 대상구역이라는 사실을 국토이용정보체계에 등재해야 하는데, 완도군수가 이 사건 토지를 현상변경허가 대상구역으로 지정한 문화재청장 또는 국토교통부장관으로부터 아무런 통보를 받지 못하였으므로, 완도군수가 위 사실을 국토이용정보체계에 등재할 의무를 부담한다거나 이를 등재하지 않은 데 어떠한 과실이 있다고 보기 어렵다고 판단하여 원고의 청구를 기각하였다.

3. 대법원의 판단

가. 토지이용규제법의 관련 규정의 내용은 아래와 같다.

1) 중앙행정기관의 장이나 지방자치단체의 장이 법령 또는 자치법규를 제·개정하여 토지의 이용이나 보전에 관한 제한을 받는 지역·지구 등(이하 ‘규제지역’이라 한다)의 종류를 신설할 때에는 그 명칭과 근거법령이 반드시 토지이용규제법이나 그 시행령, 국토교통부장관이 고시한 규제지역 목록에 포함되어야 한다( 토지이용규제법 제5조 ).

2) 중앙행정기관의 장 등이 특정한 토지를 규제지역으로 지정하려면 지적이 표시된 지형도에 규제지역의 범위를 명시한 지형도면을 작성·고시하여야 하고[ 토지이용규제법 제8조 제2항 . 다만 제8조 제2항 단서, 토지이용규제 기본법 시행령(이하 ‘토지이용규제법 시행령’이라 한다) 제7조 제3항 제1호 (나)목 에 따라 별도의 지정절차 없이 법령 또는 자치법규에 따라 규제지역의 범위가 직접 지정되는 경우 등 일정한 사유가 있으면 지형도면 작성·고시의무가 면제된다], 규제지역 지정의 효력은 위 지형도면을 고시함으로써 발생한다( 제8조 제3항 ). 중앙행정기관의 장이나 지방자치단체의 장이 지형도면을 고시하려면 관계 시장·군수·구청장에게 관련 서류와 고시예정일 등을 미리 통보하여야 하고( 제8조 제8항 ), 그 통보를 받은 시장·군수·구청장은 이를 국토이용정보체계에 등재하여 규제지역 지정 효력이 발생한 날부터 일반 국민이 필지별로 규제지역의 지정 여부와 행위제한 내용을 알 수 있도록 해야 한다( 제8조 제9항 , 제9조 제1항 ).

토지이용규제법 공포 후 1년이 경과한 날(2006. 12. 8.) 전에 지정된 규제지역에는 토지이용규제법 제8조 제2항 내지 제9항 이 바로 적용되지 않고 2008. 12. 31.까지 지형도면을 고시하지 않으면 그 다음 날부터 그 규제지역 지정의 효력이 상실된다[토지이용규제법 부칙(2005. 12. 7.) 제4조].

나. 문화재 외곽의 현상변경허가 대상구역과 현상변경 허용기준에 관하여 본다.

1) 구 문화재보호법(2010. 2. 4. 법률 제10000호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제34조 제3호 , 구 문화재보호법 시행규칙(2011. 2. 1. 문화체육관광부령 제76호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제30조 제2항 제1호 (가)목 에 따르면, 건설공사로부터 문화재를 보호하기 위하여 시·도지사가 문화재청장과 협의하여 조례로 정하는 지역에서 해당 국가지정문화재의 보존에 영향을 미치거나 경관을 저해할 우려가 있는 건축물 또는 시설물을 설치·증설하는 행위를 할 때에는 문화재청장의 허가를 받아야 한다. 각 시·도의 「문화재 보호 조례」에서는 위와 같이 건설공사 등 행위 시 허가를 받아야 하는 현상변경허가 대상구역의 범위를 ‘문화재의 지정·보호구역의 외곽 경계로부터 몇 m까지의 지역’과 같이 정하고 있어, 문화재가 지정되면 위 규정에 따라 그 외곽 경계로부터 몇 m 이내 지역으로 현상변경허가 대상구역의 범위가 자동으로 정해진다.

2) 문화재청장은 국가지정문화재를 지정하면 그 지정 고시가 있는 날부터 1년 안에 현상변경허가 대상구역에서 허가를 받아야 하는 행위의 구체적인 범위를 정하여 고시하여야 한다( 구 문화재보호법 시행규칙 제30조 제3항 ).

다. 이 사건 문화재 외곽의 현상변경허가 대상구역의 경우를 판단한다.

1) 토지이용규제법의 적용과 관련하여 본다.

이 사건 문화재 외곽의 현상변경허가 대상구역은 문화재의 보존에 영향을 미치거나 경관을 저해할 우려가 있는 건설공사 등 토지 이용이 규제되는 지역이다. 따라서 이 사건 문화재 외곽의 현상변경허가 대상구역은 토지이용규제법 제5조 , 제8조 에서 정한 절차적 요건을 충족하여 규제지역으로서의 지정이 유효한 경우에만 완도군수가 관련 통보를 받아 이를 국토이용정보체계에 등재할 의무가 있다( 대법원 2017. 5. 11. 선고 2013두10489 판결 , 대법원 2019. 10. 18. 선고 2017다202968 판결 참조).

2) 토지이용규제법 제5조 와 관련하여, 문화재 외곽의 현상변경허가 대상구역은 앞서 본 바와 같이 구 문화재보호법 제34조 제3호 , 구 문화재보호법 시행규칙 제30조 제2항 제1호 의 위임에 따라 각 시·도의 조례에 규정된 지역·지구 등으로서, 토지이용규제법 제5조 제3호 의 ‘다른 법령의 위임에 따라 총리령, 부령 및 자치법규에 규정된 지역·지구 등’이므로 그 근거법령과 명칭이 국토교통부장관의 고시에 포함되어야 한다.

토지이용규제법의 제정·시행에 따른 최초의 고시는 2006. 6. 7. 국토교통부 고시 제2006-182호이다(위 고시는 토지이용규제법의 위임에 따라 법령을 보충하는 행정규칙으로서 법규명령에 해당하고 법원은 직권으로 법규의 존재 여부를 탐지할 수 있다). 위 고시가 열거하는 규제지역 목록에는 앞서 본 구 문화재보호법 시행규칙과 전라남도 문화재 보호 조례에 따른 현상변경허가 대상구역이 포함되어 있다.

3) 토지이용규제법 제8조 와 관련하여, 이 사건 문화재는 1963년부터 국가지정문화재로 지정되어 있었고, 문화재보호법에 따른 문화재 외곽의 현상변경허가 대상구역에 대한 규제는 토지이용규제법이 시행되기 전부터 있었다. 따라서 관할 중앙행정기관의 장인 문화재청장은 토지이용규제법의 제정·시행에 따라 부칙 제4조에서 정한 기한(2008. 12. 31.) 내에 이 사건 문화재에 관한 지형도면을 고시하여야만 그 규제지역으로서의 효력이 유지된다.

나아가 위와 같은 조건을 충족하여 이 사건 문화재가 규제지역으로서 유효하다면, 이 사건 문화재 외곽의 현상변경허가 대상구역은 전라남도 문화재 보호 조례에 따라 이 사건 문화재의 외곽 경계로부터 일정 거리 이내로 그 범위가 자동으로 정해지고, 이 경우는 토지이용규제법 제8조 제2항 단서, 같은 법 시행령 제7조 제3항 제1호 (나)목 에 따라 ‘별도의 지정절차 없이 법령 또는 자치법규에 따라 지역·지구 등의 범위가 직접 지정되는 경우’에 해당하여 지형도면을 작성·고시할 필요 없이 규제지역으로서 효력이 있다고 볼 여지가 있다. 그렇다면 완도군수는 토지이용규제법 제8조 제8항 단서의 위임에 따라 토지이용규제법 시행령 제7조 제9항 제1호 등에서 정하는 사항을 통보받으면 이 사건 문화재 주변 해당 토지의 국토이용정보체계에 그 내용을 등재할 의무가 있다.

라. 앞서 본 토지이용규제법과 문화재보호법령의 내용과 관련 법리를 고려하면 원심의 판단(2.항)은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

원심은 ‘국토교통부장관의 2010. 1. 5.자 고시 제2009-1315호’(갑 제9호증) 또는 ‘문화재청장의 2009. 5. 6.자 고시 제2009-37호’(갑 제4호증)가 이 사건 문화재 주변 토지를 현상변경허가 대상구역으로 지정하는 고시라고 보았다.

그러나 위 국토교통부장관 고시는 토지이용규제법 제5조 에 따라 규제지역의 종류를 열거한 것일 뿐 이 사건 토지와 같은 특정한 토지를 현상변경허가 대상구역으로 지정하는 고시라고 보기 어렵다. 또한 위 문화재청 고시는 구 문화재보호법 시행규칙 제30조 제3항 에 따라 이 사건 문화재를 포함한 일부 국가지정문화재 외곽의 현상변경허가 대상구역 안에서 허용가능한 행위의 기준(현상변경 허용기준)을 정한 것이어서 이 사건 토지를 현상변경허가 대상구역으로 지정하는 고시라고 보기 어렵다.

마. 그럼에도 원심은 위 국토교통부장관 및 문화재청장의 고시가 이 사건 문화재 주변 토지를 현상변경허가 대상구역으로 지정하는 고시라는 잘못된 전제하에, 위 각 고시 당시 완도군수가 관련 통보를 받지 못하였으므로 완도군수에게 국토이용정보체계 등재의무 또는 과실이 없다고 보아 원고의 청구를 배척하였다. 이러한 원심의 판단에는 토지이용규제법 제5조 , 제8조 , 구 문화재보호법상 현상변경허가 대상구역에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이러한 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.

환송 후 원심으로서는 토지이용규제법 부칙상 기한(2008. 12. 31.) 내에 이 사건 문화재에 관한 지형도면이 고시되어 이 사건 문화재 지정의 효력이 유지되었는지 여부, 이 사건 문화재의 지형도면 고시 무렵 완도군수에게 이 사건 문화재뿐 아니라 그 외곽의 현상변경허가 대상구역에 관하여 토지이용규제법 시행령 제7조 제9항 제1호 에 규정된 내용이 통보되었는지 여부 등을 추가적으로 심리할 필요가 있음을 지적하여 둔다.

4. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.